Jurisprudência sobre
fato gerador presumido
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281 - STJ. Tributário. Repetição de indébito/compensação. Prazo prescricional. Prescrição. Termo inicial. Tese dos cinco mais cinco. Jurisprudência da 1ª Seção do STJ. Embargos de divergência acolhidos. Amplas considerações sobre o tema. CTN, art. 168, I e CTN, art. 174. Lei Complementar 118/2005, art. 3º.
«A 1ª Seção reconsolidou a jurisprudência desta Corte acerca da cognominada tese dos cinco mais cinco para a definição do termo «a quo do prazo prescricional das ações de repetição/compensação de valores indevidamente recolhidos a título de tributo sujeito a lançamento por homologação, desde que ajuizadas até 09/06/2005 (EREsp 327.043/DF, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 27/04/2005). ... ()
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282 - STJ. Tributário. Imposto de renda. Pagamento de adicional noturno, horas extras e gratificações. Regime tributário. Configuração do fato gerador. Considerações do Min. Teori Albino Zavascki sobre o acréscimo patrimonial gerador da obrigação tributária. Dano moral e material. Distinção. CTN, art. 43. Decreto 3.000/99, art. 39. CCB, art. 159. CCB/2002, art. 186. CF/88, art. 5º, V e X.
«... 4. Todavia, ainda que se admitisse a natureza indenizatória do pagamento das referidas parcelas, nem por isso estaria ele automaticamente fora do campo da tributação. Conforme decorre do CTN, art. 43, não apenas as rendas, genericamente consideradas, mas também os acréscimos patrimoniais de qualquer natureza configuram fato gerador do imposto de renda. Portanto, quando se trata de valores de natureza indenizatória, a configuração ou não de hipótese de incidência tributária tem como pressuposto fundamental o da existência ou não de acréscimo patrimonial. «A chave, diz James Marins, «está na existência jurídica (constitucional e legal) de incremento patrimonial, i.é, acréscimo consubstanciado em renda ou proventos de qualquer natureza (Regime Tributário das Indenizações, obra coletiva, coordenador Hugo de Brito Machado, SP, Dialética, 2000, p. 142/3). Nesse sentido, é praticamente unânime a doutrina, assim resumida por Hugo de Brito Machado: ... ()
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283 - STJ. Ação rescisória. Tempestividade. Liminar. Suspensão dos efeitos da decisão rescindenda. Agravo regimental. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Restituição. CF/88, art. 150, § 7º. ADIn 1851-4.
«1. A Suprema Corte, em diversas oportunidades, especialmente no julgamento da ADIn 1.851-4, procedeu à interpretação estrita do CF/88, art. 150, § 7º, entendendo que a restituição imediata e preferencial do ICMS, retido no sistema de substituição tributária progressiva, dar-se-ia, tão-somente, na hipótese de não se realizar o fato gerador substituído, sendo, portanto, inaplicável aos casos em que a base de cálculo real apresenta-se menor do que a presumida. ... ()
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284 - TRF4. Tributário. Princípio da identidade física do juiz. Mutirão. Motivação da sentença. Imposto de renda. Omissão de receitas. Acréscimo patrimonial a descoberto. Disponibilidade econômica. Contrato. Garantia. Prova documental. Presunção de exigibilidade do título executivo fiscal. CPC/1973, art. 333. CPC/1973, art. 131. CPC/1973, art. 132. CTN, art. 204. Lei 6.830/1980, art. 3º.
«1 - O princípio da identidade física do juiz, como qualquer princípio, não é absoluto. A excepcional produção de prova pelo Juízo Titular, em audiência, atendendo à determinação do Tribunal, não conduz, por si só, à nulidade do feito julgado por Juiz Substituto, sobretudo porque o processo civil moderno, orientado precipuamente pelo princípio da instrumentalidade, obsta a decretação de nulidade por vício do qual não resulte comprovado prejuízo. ... ()
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285 - STJ. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Fato gerador presumido. Venda efetivada mediante preço menor que o da pauta fiscal. Restituição indevida. Precedentes do STJ. CF/88, art. 150, § 7º. Lei Complementar 87/1996 (Lei Kandir), art. 10.
«Em se tratando de substituição tributária, não é devida a repetição do excesso pago pela diferença entre os créditos oriundos de base de cálculo presumida (da pauta fiscal) e aqueles obtidos pela base de cálculo real (da venda efetivada). (ADIn 1.851-4/AL, rel. Min. Ilmar Galvão). (...) No ponto, toda discussão gira em torno da interpretação do CF/88, art. 150, § 7º. O STF no julgamento da ADIn 1.851-4/AL, rel. Min. Ilmar Galvão, resolveu a questão. Definiu-se que, em razão de substituição tributária, não é devida a repetição do excesso pago pela diferença entre os créditos oriundos de base de cálculo presumida (da pauta fiscal) e aqueles obtidos pela base de cálculo real (da venda efetivada). O STJ amoldou sua jurisprudência nesta orientação. ... (Min. Humberto Gomes de Barros).... ()
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286 - STJ. Tributário. Substituição tributária. Fato gerador presumido. Venda realizada a preço menor do que o utilizado na base de cálculo. Julgamento da ADIn 1.851-4/AL. Restituição. Impossibilidade. CF/88, art. 150, § 7º.
«...Quanto à questão de mérito (possibilidade de restituição de valores pagos a título de ICMS calculado sobre base de cálculo presumida, nos casos em que a comercialização venha se realizar por quantia inferior à arbitrada), pacificou-se, nesta Corte, a partir do julgamento pelo STF da ADIn 1.851-4/AL, Pleno, Min. Ilmar Galvão, DJ em 08/05/2002, a adoção da orientação traçada pelo STF, no sentido de ser devida a restituição do ICMS apenas nas hipóteses de não-ocorrência do fato gerador; não, portanto, nos casos em que a comercialização se dá em valor inferior ao utilizado como base de cálculo do imposto em questão. Esse o entendimento expresso, entre outros, nos seguintes julgados: AGA 455.386/SP, 1ª Turma, Min. Luiz Fux, DJ de 04/08/2003; ROMS 15.306/RJ, 1ª Turma, Min. Humberto Gomes de Barros, DJ de 30/06/2003; RESP 318.921/DF, 1ª Turma, Min. Francisco Falcão, DJ de 23/06/2003; RESP 470.390/RJ, 1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 12/05/2003; ROMS 14.180/RJ, 2ª Turma, Min. Franciulli Netto, DJ de 04/08/2003. ... (Min. Teori Albino Zavascki).... ()
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287 - STJ. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Recolhimento antecipado. Regime especial de fiscalização. Pretendida restituição do tributo pago a maior. Inadmissibilidade. Admissibilidade somente na hipótese de não realizar-se o fato gerador. Revisão do entendimento. Matéria decidida pelo colendo STF. Adin 1.851/AL. Precedentes do STF e STJ. CF/88, art. 150, § 7º. Lei Complementar 87/96, art. 10.
«O contribuinte do ICMS tem direito, quando sujeito ao regime de substituição tributária, a compensar o valor do ICMS que recolheu a maior, em cada operação, além do realmente devido em face da quantificação do fato gerador. Não é lícito ao fisco interpretar disposição constitucional de forma restritiva. O regime de substituição tributária não autoriza, por ausência de disposição legal, que haja exigência de tributo em valor maior do que o determinante quando da ocorrência do fato imponível. Precedentes do STJ: RMS 9.677/MS, RMS 11.325/ES, RMS 10.425/GO, RMS 96.271/MS, REsp 265.343/SP, AgReg no MS 3.752/MA, entre outros. ... ()
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288 - STJ. Tributário. Medida cautelar. Substituição tributária. Distribuidora de bebidas. Compensação do valor pago a maior. «Periculum in mora. Inexistência. Lei Complementar 87/96, art. 10, «caput.
«O substituído tributário tem o direito à restituição do valor do ICMS pago em face do regime de substituição tributária, correspondente ao fato gerador presumido que não se realizou.... ()
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289 - STF. Tributário. ICMS. Substituição tributária. Cláusula segunda do convênio 13/97 e §§ 6º e 7º do Decreto 35.245/1991, art. 498 (redação do Decreto 37.406/1998, art. 1º), do Estado de Alagoas. Alegada ofensa a CF/88, art. 150, § 7º (redação da Emenda Constitucional 3/1993) e ao direito de petição e de acesso ao judiciário (ver Rec. Ext. 593.849).
«Convênio que objetivou prevenir guerra fiscal resultante de eventual concessão do benefício tributário representado pela restituição do ICMS cobrado a maior quando a operação final for de valor inferior ao do fato gerador presumido. Irrelevante que não tenha sido subscrito por todos os Estados, se não se cuida de concessão de benefício (Lei Complementar 24/75, art. 2º, INC. 2º). Impossibilidade de exame, nesta ação, do decreto, que tem natureza regulamentar. A Emenda Constitucional 03/93, ao introduzir no CF/88, art. 150 o § 7º, aperfeiçoou o instituto, já previsto em nosso sistema jurídico-tributário, ao delinear a figura do fato gerador presumido e ao estabelecer a garantia de reembolso preferencial e imediato do tributo pago quando não verificado o mesmo fato a final. A circunstância de ser presumido o fato gerador não constitui óbice à exigência antecipada do tributo, dado tratar-se de sistema instituído pela própria Constituição, encontrando-se regulamentado por lei complementar que, para definir-lhe a base de cálculo, se valeu de critério de estimativa que a aproxima o mais possível da realidade. A lei complementar, por igual, definiu o aspecto temporal do fato gerador presumido como sendo a saída da mercadoria do estabelecimento do contribuinte substituto, não deixando margem para cogitar-se de momento diverso, no futuro, na conformidade, aliás, do previsto no CTN, art. 114, que tem o fato gerador da obrigação principal como a situação definida em lei como necessária e suficiente à sua ocorrência. O fato gerador presumido, por isso mesmo, não é provisório, mas definitivo, não dando ensejo a restituição ou complementação do imposto pago, senão, no primeiro caso, na hipótese de sua não-realização final. Admitir o contrário valeria por despojar-se o instituto das vantagens que determinaram a sua concepção e adoção, como a redução, a um só tempo, da máquina-fiscal e da evasão fiscal a dimensões mínimas, propiciando, portanto, maior comodidade, economia, eficiência e celeridade às atividades de tributação e arrecadação. Ação conhecida apenas em parte e, nessa parte, julgada improcedente.... ()
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290 - STJ. Tributário. ICMS. Restituição de diferenças em face do regime de substituição tributária. Mandado de segurança. Possibilidade. Precedentes da 1ª Seção do STJ. Lei 1.533/51, art. 1º.
«O mandado de segurança se presta para viabilizar a compensação dos valores pagos a título de ICMS, resultantes da diferença havida entre os preços da tabela fiscal (fato gerador presumido) e dos valores efetivamente praticados.... ()
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