1191 - TJRS. Família. Direito criminal. Estupro de vulnerável. Não reconhecimento. Consentimento da ofendida e dos pais. Convivência como uma união estável. Absolvição. Apelação criminal. Crimes sexuais. Estupro de vulnerável. Menor de 14 anos. CP, art. 217-A. Princípios da intervenção mínima (ultima ratio) e da fragmentariedade do direito penal. Sentença absolutória mantida.

«Caso dos autos em que o foco material da questão está direcionado mais para a área do direito de família do que para o direito penal. É bem verdade que a nova legislação que introduziu o artigo 217-A em nosso Código Penal veio a agravar a conduta de quem, em linhas gerais, pratica ato de natureza sexual com menor de 14 anos. O legislador buscou afastar a brecha legislativa que oferecia interpretação «dúbia (?) que se instalava com a expressão presunção a que se referia o antigo CP, art. 224, ou, mais precisamente, se a presunção seria absoluta ou relativa, optando, com a reforma, por fórmula mais rígida, qual seja a de que o consenso do menor não é válido - tamquam non esset - em qualquer hipótese, isto é, a presunção é absoluta. Ocorre, porém, que o direito penal não tem caráter absoluto e deve sempre ser visto em sua conformidade constitucional, sob os auspícios dos princípios do estado democrático de direito, da dignidade da pessoa humana e da intervenção mínima (ultima ratio). De toda sorte, se por um lado houve agravamento pelo legislador de condutas como a que está sob análise, de outro o legislador positivou o entendimento, já de longo presente na doutrina e jurisprudência, de que a tutela sobre os crimes sexuais não se insere na órbita de uma mutável e abstrata moralidade pública, sob a fórmula «crimes contra os costumes, mas, diversamente, na da autodeterminação sexual, que está diretamente relacionada à dignidade da pessoa humana. O direito à autodeterminação sexual, em sentido penal, deve ser entendido como um direito de defesa do indivíduo. Compreende, na verdade, a liberdade contra a «determinação que venha de fora (exterior) sobre o âmbito (pessoal) sexual da vítima em potencial. Na espécie vertente é incontornável que o réu e a vítima passaram a ter relacionamento afetivo e sexual espontâneo ainda quando ambos eram menores de idade, culminando a relação até mesmo em vida marital, com a concordância (mais ou menos explícita) dos pais da jovem. Se os genitores eventualmente tiveram (e ainda tem) problemas com a adolescente, não é o direito penal que viria agora a resolvê-los, mas, ao contrário, contribuir para agravá-los, conquanto, depreende-se da probatória, entre o réu e a vítima existe forte ligação afetiva, isso sem se considerar que, desde a data dos fatos narrados na denúncia, até o presente momento, transcorreu considerável período de tempo. Sob esse prisma, fazem-se incidentes, no caso, os princípios da intervenção mínima (ultima ratio) e paralelamente o da fragmentariedade do direito penal. Em conclusão, não há falar em vícios lógicos ou jurídicos na decisão que corretamente absolveu o réu. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.... (Continua)

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1192 - TJRS. Direito criminal. Estupro de vulnerável. CP, art. 217-A, § 1º. CP, art. 226, II. Vítima. Retardo mental grave. Autoria e materialidade. Comprovação. Capacidade de discernimento. Perícia. Desnecessidade. Processo de interdição. Existência. Pena privativa de liberdade. Regime fechado. Medida restritiva de direito. Substituição. Descabimento. Apelação criminal. Estupro de vulnerável. Ofendida deficiente mental adulta. Inteligência do CP, art. 217-A, § 1º. Desnecessidade de laudo específico sobre o grau do deficit mental da vítima em face das provas juntadas aos autos. Réu confesso. Confissão que se afina à prova dos autos, em especial o exame de dna que atestou a probabilidade de 99,9999% da paternidade pelo réu, padrasto da ofendida, que com ela manteve relações sexuais, gerando um filho. Sistema trifásico que afasta a possibilidade de fixação da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal. Sentença condenatória mantida por seus próprios fundamentos.

«Para a configuração do crime previsto no CP, art. 217-A, § 1º, além da enfermidade ou deficiência mental, é relevante que a vítima não possua o necessário discernimento para a prática de atos relacionados à sua sexualidade. Restringindo-se a controvérsia ao doente ou deficiente mental adulto, é importante ter-se presente ao que o legislador visou ao exigir, além da enfermidade ou deficiência mental, o «discernimento da vítima. Discernimento é a capacidade de compreensão das situações de fato, e, a partir dessa compreensão, de separar o certo do errado. Infere-se do novo texto da lei clara presunção de caráter relativo, e não absoluto. Enfim, para ter coerência com o sistema jurídico-penal, impositiva a interpretação de que o discernimento a que se refere o texto legal em atenção seja compreendido como a capacidade do doente mental, ou do que padece de deficiência mental, de consentir. Em outras palavras, que ele compreenda o que significa o ato de natureza sexual e do que dele possa decorrer. A prova constante dos autos deixou claro que a ofendida não tem tal discernimento, i.é, capacidade, justamente em face de sua deficiência mental, tendo sido, por isso, anteriormente interditada, conforme largamente debatido na sentença ora recorrida. A confissão do réu, aliada à prova oral e documental (em especial o exame de DNA que atestou a probabilidade de paternidade, pelo réu, em 99,999% em relação ao filho que a vítima deu à luz), dão plena sustentação à conclusão condenatória dos abusos sexuais perpetrados pelo apelante. Em respeito ao sistema trifásico adotado pelo legislador do Código Penal em vigor, bem assim pelo posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sedimentado na Súmula 231, e ainda no que segue iterativa jurisprudência desta Corte, é vedada a fixação da pena-base em patamar inferior ao mínimo legal por força de circunstância atenuante, razão pela qual a confissão espontânea, no caso, não opera valor na dosimetria da pena, corretamente definida. Sentença mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos. APELO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.... (Continua)

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1193 - TJRS. Direito criminal. Estupro. Atentado violento ao pudor. Comprovação. Palavra da vítima. Valor. Crime continuado. Menoridade. Confissão espontânea. Atenuante. Não reconhecimento. Pena. Aquém do mínimo. Inviabilidade. Apelação criminal. Estupro de vulnerável (conjunção carnal e prática de atos libidinosos). CP, art. 217-A. Autoria e materialidade comprovadas. Continuidade delitiva reconhecida. Tipo misto cumulativo. Condenação mantida. Pena redimensionada. Impossibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal. Súmula 231/STJ.

«Caso em que a condenação está corretamente embasada em probatória de rara clareza, em especial os autos de exame de conjunção carnal e de ato libidinoso (diverso da conjunção carnal), ambos com resultados positivos, que estão em franca sintonia com a palavra da vítima, prestada diretamente em juízo e, posteriormente, através de avaliação psicológica em procedimento de depoimento sem dano. A somar-se, ainda, estão os depoimentos dos genitores da infanta, então com 6 anos de idade, que relatou à mãe a ocorrência de abusos perpetrados por seu tio, o ora apelante. Sentença que operou correta avaliação das manifestações da vítima e das circunstâncias periféricas que envolvem os fatos. Tratando-se o CP, art. 217-Ade tipo misto cumulativo, e presentes os requisitos do CP, art. 71, mostra-se imperativa a aplicação da continuidade delitiva na fração de 1/6. É inviável a fixação da pena aquém do mínimo abstratamente previsto na norma penal por força de circunstâncias atenuantes, e assim porque tal procedimento viola o sistema trifásico adotado pelo legislador penal. Incidência da Súmula 231/STJ. Pedido de AJG prejudicado, pois que a sentença atribuiu as Custas ao Estado. APELO PROVIDO, EM PARTE. POR MAIORIA.... (Continua)

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1194 - TJRJ. Estupro de vulnerável. Consentimento da vítima. Presunção relativa de violência em face de idade (admite a prova em contrário). Adolescente. Ofendida com 12 anos de idade. CP, art. 217-A. ECA, art. 2º.

«Prática sexual com a plena concordância da pretensa vítima, durante oito meses de namoro. Laudo psicológico e prova oral produzida, coerente e segura, quanto à conduta do acusado, o consentimento da vítima e sua maturidade biopsicossocial superior a idade cronológica - discernimento a respeito do ato sexual - afastada a presunção de vulnerabilidade - caráter relativo da presunção a ser verificado na hipótese. Atipicidade material. Provimento do recurso para absolver o réu.... (Continua)

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1195 - STJ. Processual penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. CP, art. 217-A Utilização do remédio constitucional como sucedâneo de recurso. Não conhecimento do writ. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do STJ. Apelo defensivo. Acórdão do tribunal de 2º grau. Reforma da sentença absolutória. Pedido de concessão de habeas corpus, para absolvição do paciente, por falta de provas. Não cabimento. Extenso revolvimento do conjunto fático probatório, em sede de habeas corpus. Impossibilidade. Inexistência de manifesta ilegalidade, a ensejar a concessão de habeas corpus, de ofício. Ordem não conhecida.

I - Dispõe o CF/88, art. 5º, LXVIII que será concedido Habeas corpus «sempre que alguém sofrer ou se achar ameaçado de sofrer violência ou coação em sua liberdade de locomoção, por ilegalidade ou abuso de poder, não cabendo a sua utilização como substituto de recursos ordinários, tampouco de recursos extraordinário e especial, nem como sucedâneo da revisão criminal. ... (Continua)

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1196 - STJ. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. ECA. Medida de internação. Ato infracional análogo ao crime de estupro. Violência e grave ameaça. Constrangimento ilegal não evidenciado. Writ não conhecido.- o STJ, seguindo o entendimento da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.- na hipótese, o ato infracional equiparado ao crime de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, praticado contra criança de 10 anos de idade e com exacerbada violência (fl. 70), justifica a imposição de medida socioeducativa de internação, nos termos da Lei 8.069/1990, art. 122, I. Precedentes.habeas corpus não conhecido.

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1197 - STJ. Habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Descabimento. ECA. Ato infracional análogo ao crime de estupro de vulnerável. Medida socioeducativa de internação. Denegação de pedido de progressão para liberdade assistida. Fundamentação idônea. Dados concretos. Constrangimento ilegal não evidenciado. Writ não conhecido.- o STJ, seguindo o entendimento da primeira turma do Supremo Tribunal Federal, passou a inadmitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio, ressalvando, porém, a possibilidade de concessão da ordem de ofício nos casos de flagrante constrangimento ilegal.- «o magistrado, no momento da reavaliação da medida socioeducativa imposta, não está vinculado a pareceres e relatórios técnicos, podendo, com base na livre apreciação de outros elementos de convicção e motivadamente, dirimir a controvérsia (hc 49.104/SP, rel. Ministro arnaldo esteves lima, quinta turma, julgado em 18/10/2007, dj 05/11/2007, p. 296).- com base nas peculiaridades do caso concreto, o juízo de primeiro grau apresentou motivação idônea para indeferir a desinternação e aplicação de liberdade assistida ao paciente, o qual praticou ato infracional análogo ao delito de estupro de vulnerável (CP, art. 217-A, mediante violência e grave ameaça, além de ser reincidente em atos infracionais e haver descumprido medida socioeducativa anterior.- habeas corpus não conhecido.

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1198 - STJ. Habeas corpus. Penal. Atentado violento ao pudor. Teses de inocência e ausência de provas para a condenação. Pleito de absolvição. Reexame de matéria fático probatória. Impossibilidade. Superveniência da Lei 12.015/2009. Abolitio criminis. Inexistência. Princípio da continuidade normativa. Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.

1 - A alegação da ausência de provas aptas a embasarem a condenação do Paciente, já transitada em julgado, não pode ser apreciada, pois demandaria, necessariamente, o reexame do conjunto fático probatório dos autos, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. ... (Continua)

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1199 - STJ. Agravo regimental em habeas corpus. Direito penal e processual penal. Crime do CP, art. 217-A Direito de recorrer em liberdade. Impossibilidade. Gravidade concreta do delito, periculosidade do paciente e modus operandi adotado. Fundamentação idônea. Garantia da ordem pública. Constrangimento ilegal não configurado. Recurso improvido.

1 - O agravante não apresentou argumentos novos capazes de infirmar os fundamentos que alicerçaram a decisão agravada, razão que enseja a negativa de provimento ao agravo regimental. ... (Continua)

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1200 - STJ. Habeas corpus. CP, art. 217-A Impetração substitutiva de recurso especial. Impropriedade da via eleita. Condenação. Regime fechado. Pena de 7 anos de reclusão. Circunstância judicial desfavorável. Ausência de ilegalidade patente. Não conhecimento.

1 - É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial. ... (Continua)

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