CP - Código Penal - Decreto-lei 2.848/1940, art. 68
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701 - TAMG. Pena. Roubo qualificado. Concurso de pessoas. Crime continuado. Individualização da pena. Critério de fixação do CP, art. 68. Inobservância. Nulidade da sentença.
«É nula a sentença na qual o magistrado não observa os preceitos legais para o cálculo da pena, não sendo possível suprir tal defeito em sede recursal, impondo-se ser proferida outra decisão pelo juízo «a quo», sob pena de supressão de instância. Ocorrendo concurso formal, crime continuado ou aberratio ictus (Erro na execução do crime. CP, art. 73), o respectivo aumento de pena deve operar-se depois de fixada a reprimenda para cada um dos crimes isoladamente, como se não houvesse o concurso, em obediência ao processo de individualização preconizado no Código Penal. Caracterizado o concurso de agentes na prática dos crimes, devem as penas, quando de sua aplicação, ser sopesadas separadamente para cada um dos réus, ainda que tenham concorrido de forma igual para a realização do delito, porquanto não devem ser valoradas suas condições subjetivas como se idênticas fossem.»... ()
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702 - STJ. Pena. Atenuante. Fixação aquém do limite mínimo. Inadmissibilidade. Amplas considerações sobre o tema. CP, art. 59, CP, art. 65 e CP, art. 68.
«As atenuantes, ao contrário das minorantes, nunca podem levar a pena privativa de liberdade para nível aquém do mínimo legal que é, até aí, a reprovação mínima estabelecida no tipo (cfe. precedentes do Pretório Excelso e Súmula 231/STJ).... ()
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703 - STJ. Pena. Atenuante. Fixação. Indeterminação relativa e não absoluta. Amplas considerações sobre o tema. CP, art. 59, CP, art. 67 e CP, art. 68.
«O sistema da fixação da pena privativa de liberdade estabelecido nos arts. 59, 67 e 68 do CP. é o da relativa indeterminação e não da absoluta indeterminação.... ()
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704 - STJ. Pena. Atenuante. Fixação aquém do mínimo legal. Inadmissibilidade. Fundamentação jurídica e legal. Amplas considerações sobre o tema. CP, arts. 29, § 1º, 59, 65 e 68. Súmula 231/STJ.
«... A «quaestio não pode merecer solução diversa daquela tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razão de ser do disposto nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. mormente se o estatuto repressivo indica, ainda, um mínimo e um máximo de pena privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se, «ad argumentandum, a redução almejada, qual seria o limite? A pena «zero? Vale lembrar que não foi adotada, entre nós, a discutível concepção unilateral na relação culpabilidade/pena (v. comparativamente, Nilo Batista «in «Introdução Crítica ao Direito Penal e H. H Jescheck, «in «Tratado de Derecho, 4ª ed. Granada, 1993, ps. 384/386, apresentando a polêmica na doutrina alienígena, que envolve em particular, Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Terceiro, a alegação de manifesta injustiça, ou de absurdo jurídico, na hipótese de um concurso de agentes em que dois réus, com circunstâncias judiciais favoráveis, são condenados à mesma pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma atenuante, também, data venia, não é argumento decisivo. A aplicação da pena não pode ser produto de «competição entre réus ou delinqüentes. Caso contrário, v.g. na participação de somenos (art. 29 § 1º do C. P.), aí sim, absurdamente, teríamos, constantemente que aplicar a minorante, «premiando o co-réu que tivesse menor participação (o texto, todavia, só diz com a participação ínfima, cfr. ensinanças de René A. Dotti in «Reforma Penal Brasileira, Ed. Forense, 1988, p. 98/99, e de Jair Leonardo Lopes, op. cit. p. 183). Por último, a expressão «sempre atenuam não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes («que sempre agravam a pena) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. «O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos «segundos códigos do magistrado, Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstância acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais, estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do CP, art. 68, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências subjetivas. (A. Silva Franco «in «Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 6ª ed. 1997, RT, p. 1072). ... (Min. Félix Fischer). Enfim, procede a pretensão recursal que se ampara, inclusive, na orientação pacífica do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g.: a) HC 71.051-4, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 09/09/94, p. 23.442; b) HC 70.883-8, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24/06/94, p.16.636; c) RTJ 118/928, rel. Min. Sydney Sanches; d) HC 69.342-3, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 21/08/92, p. 12.784; e) HC 73.615-7, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 06/09/96, p. 31.852). E, esta Turma tem inúmeros precedentes na matéria, v.g.: a) REsp 15.695-PR, rel. Min. Assis Toledo, DJU de 17/2/92, p. 1381; b)REsp 46.182-DF, rel. Min. Costa Lima, DJU de 16/5/94, p. 11779; c) HC 18.346-SP, de minha relatoria, DJU de 08/04/02; d) REsp 156.432-RS, de minha relatoria, DJU de 18/10/99). Além do mais, tem-se a Súmula 231/STJ. ... (Min. Félix Fischer).... ()
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705 - STJ. Pena. Individualização. Critérios. Indeterminação relativa e não absoluta. Convencimento fundamentado. Fundamentação jurídica e legal. Reseva legal. Amplas considerações sobre o tema. CP, art. 59, CP, art. 67 e CP, art. 68. CF/88, arts. 5º, XXXIX, XLVI e 93, IX. CPP, arts. 157, 387 e 617.
«... A individualização da pena, evidentemente, não existe para deleite do magistrado. Ela é uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (v.g. CF/88, art. 5º, XLVI e arts. 381 e 387 do C.P.P.) e da sociedade (v. g. CPP, art. 381 e CPP, art. 387). Está, outrossim, vinculada ao princípio da reserva legal (CF/88, art. 5º, XXXIX). A nossa legislação fornece o critério mencionado na Lex Fundamentalis («a lei regulará a individualização...) que deve ser respeitado e aplicado com a indispensável fundamentação concreta (cfr. princípio da persuasão racional ou princípio do livre convencimento fundamentado, «ex vi art. 93, inciso IX, 2ª parte da Lei Maior e arts 157, 381, 387 e 617 do CPP). Ninguém, em nenhum grau de jurisdição, deve realizar a aplicação da pena privativa de liberdade de forma diversa daquela prevista na sistemática legal. O argumento crítico, de carga exclusivamente subjetiva, pessoal, ou, então, o pretenso exercício de «dikeologia só acarretam, somados, no fundo, neste tópico, imprevisibilidade, incerteza e injustiça. Desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas alterações, até atingir-se a modificação ampla realizada pela Lei 7.209/84, nunca predominou - nem sequer mereceu destaque - o entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao contrário das majorantes e minorantes) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites previstos em lei. E isto, quer seja no sistema bifásico (de Roberto Lyra), quer seja no trifásico (de Nelson Hungria), agora imposto legalmente (v. g. as ensinanças de Hungria, A. Bruno e M. Noronha, por demais conhecidas). Como se vê, repetindo, dos arts. 59, 67 e 68 de C. Penal, a Lei 7.209/1984 impôs um critério de fixação da pena privativa de liberdade. Ele não pode, de forma alguma, ser negado sob pena de se tornarem, os referidos dispositivos, mero ornato do C. Penal. Trata-se de uma regulamentação que não fere qualquer princípio ou norma superior e, portanto, inadmite o «circumvenire legem. Pela sistemática enfocada, a fixação da pena definitiva pode desdobrar-se em três etapas cuja seqüência está evidenciada. A pena-base (e não ponto de partida) é obtida com as circunstâncias judiciais (CP, art. 59). A seguir, em segunda operação, devem incidir as agravantes e as atenuantes («ex vi arts 61 a 67 do C.P.), surgindo, daí, a pena provisória. Esta só se torna definitiva ou final se não houver a aplicação das denominadas causas legais, genéricas ou específicas, de aumento ou diminuição da pena (majorantes ou minorantes, «ex vi art. 68 do C.P.). Como se vê, «primo ictu occuli, até «à vol d'oiseau, o critério é claro, a sua seqüência evidente e os limites, nas duas primeiras operações, decorrem não só dos textos mas até por uma questão de lógica. Se assim não fosse, inexistindo os parâmetros apontados, teríamos um sistema de ampla indeterminação, possibilitando constantes tratamentos diferenciados, tudo isto, com supedâneo em subjetivismos pessoais estranhos a qualquer controle jurídico. Mas, o C.P. em seu art. 59, II, diz: «dos limites previstos. No art. 67, assevera: «do limite indicado. É, cumpre sublinhar, o sistema da indeterminação relativa (v.g.: Jair Leonardo Lopes «in «Curso de Direito Penal, PG. 2ª ed. RT, p. 231 e segts.; Damásio E. de Jesus «in «Direito Penal, vol. 1, PG, p. 579, 20ª ed. Saraiva; Heleno C. Fragoso «in «Lições de Direito Penal, PG. Forense, 1995, 15ª ed. p. 339; Álvaro Mayrink da Costa in «Direito Penal, PG. vol. I, Tomo II, p. 539, Ed. Forense, 1991; L. Régis Prado & Cezar Roberto Bitencurt «in «Código Penal Anotado, RT, 1997, ps. 327 e 334; Juarez Cirino dos Santos «in «Direito Penal. A nova Parte Geral., p. 250, Ed. Forense, 1985 e Fernando Galvão «in «Aplicação da Pena, p. 124, Ed. Del Rey, 1995). ... (Min. Félix Fischer).... ()
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706 - STJ. Pena. Tentativa de roubo qualificado. Fixação acima do mínimo legal. Inobservância do critério trifásico. Nulidade. Precedente do STF. CP, art. 68.
«Vê-se, pois, que a pena-base foi fixada bem acima do mínimo legal (nove anos de reclusão) - vale dizer, bem próximo do patamar máximo previsto para o tipo penal (dez anos de reclusão) - sem observância do critério trifásico estabelecido no CP, art. 68. Nas circunstâncias ou diretrizes judiciais mesclou-se dados que não poderiam ali ser acolhidos, entre os quais, equivocadamente, a reincidência. Só isto já enseja nulidade, como tem advertido a jurisprudência do colendo STF ... (Min. Félix Fischer).... ()
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707 - TJMG. Pena. Fixação. Dosimetria. falta de individualização. Sentença fundamentada. Nulidade. Inocorrência. CP, art. 59 e CP, art. 68.
«Não há que se falar em nulidade da sentença por falta de individualização das penas aplicadas a cada um dos acusados, se a decisão, quanto a este aspecto, foi fundamentada, tendo o juiz, antes de aplicar a pena-base, analisado pormenorizadamente as circunstâncias judiciais do CP, art. 59, passando, em seguida, para as demais etapas, até chegar ao «quantum definitivo, de acordo com o que preceitua o art. 68 do referido diploma legal. O fato de o juiz ter entendido que as circunstâncias judiciais do CP, art. 59 eram idênticas para todos os réus e ter efetuado a dosimetria de suas penas em conjunto não tem o condão de anular o decisório. Ainda que se admita que a pena tenha sido fixada em desacordo com a regra trifásica do CP, art. 68, a invocada nulidade há de ser repelida, pois possível equívoco pode ser reparado pela segunda instância.... ()
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708 - TJMG. Pena. Fixação. Peculato e uso de documento falso. Alegada inobservância do critério trifásico. Improcedência da alegação. Circunstância agravante do art. 61, II, «b. Configuração. CP, arts. 59, 68, 70 e 312.
«Inocorrente a alegada transgressão à norma prevista no CP, art. 68, sendo a pena estabelecida com a necessária observância do critério trifásico, se o juiz sentenciante, ao fixar a pena-base analisou, à luz das circunstâncias judiciais do CP, art. 59, o crime do art. 312, punido com pena mais severa; numa segunda fase, aumentou a pena, considerando a agravante de que o segundo delito foi praticado para ocultar a existência de crime anterior e, num terceiro momento, aumentou a pena em 1/3 (um terço), por força do concurso formal. ... ()
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709 - STF. Habeas corpus. Homicídio privilegiado qualificado: possibilidade, mesmo com o advento da lei dos crimes hediondos - Lei 8.072/1990. Pena-base: fixação a partir da média dos extremos cominados, ou da sua semi-soma, e fundamentação; princípio da individualização da pena. CP, art. 68. CP, art. 59, II. CP, art. 121, § 1º. CP, art. 121, § 2º, IV.
«1. A atual jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a possibilidade de ocorrência de homicídio privilegiado- qualificado, desde que não haja incompatibilidade entre as circunstâncias aplicáveis. Ocorrência da hipótese quando a paciente comete o crime sob o domínio de violenta emoção, logo em seguida a injusta provocação da vítima, mas o pratica disparando os tiros de surpresa, nas costas da vítima (CP, art. 121, § 2º, IV) A circunstância subjetiva contida no homicídio privilegiado (CP, art. 121, § 1º) convive com a circunstância qualificadora objetiva «mediante recurso que dificulte ou torne impossível a defesa da vítima» (CP, art. 121, § 2º, IV). Precedentes. A superveniência das Lei 8.072/1990 e Lei 8.930/1994, que tratam dos crimes hediondos, não altera a jurisprudência deste Tribunal, observando-se que no caso do homicídio qualificado não foi definido um novo tipo penal, mas, apenas, atribuída uma nova qualidade a um crime anteriormente tipificado. ... ()
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710 - TJMG. Pena. Menoridade. Fixação da pena-base abaixo do mínimo legal. Impossibilidade. CP, art. 68.
«Na fixação da pena, não pode a menoridade do agente ser considerada após a majoração efetuada pela incidência de uma causa especial de aumento de pena. E, se a pena-base foi estabelecida no mínimo, não há lugar para consideração da referida atenuante genérica, que não pode trazer aquela pena aquém desse patamar.... ()
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