Jurisprudência sobre
convencao coletiva

31 - TST. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. EMPRESA SOUZA CRUZ LTDA. LEI 13.467/17. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO CLT, art. 62 PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 1.046 E DIFERENCIAÇÃO DECIDIDA NA ADPF 381 Na decisão monocrática, negou-se provimento ao agravo de instrumento, ficando prejudicada a análise da transcendência. Foi aplicada a Súmula 126/TST. Em exame mais detido, verifica-se que há matéria de direito a ser analisado no caso concreto, especialmente diante da jurisprudência do STF sobre a validade e a aplicabilidade de norma coletiva que estabelece regras de jornada de trabalho. Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento. AGRAVO DE INSTRUMENTO . RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. EMPRESA SOUZA CRUZ LTDA. LEI 13.467/17. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO CLT, art. 62 PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE DO STF NO TEMA 1.046 E DIFERENCIAÇÃO DECIDIDA NA ADPF 381 Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, «Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV)". Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que «na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima, que pressupõe o controle de jornada inclusive em atividade externa nas hipóteses em que a jornada é passível de controle, resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro, da CF/88 - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do CF/88, art. 7ºe outros dispositivos, da CF/88. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho « devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista". O CLT, art. 62, I dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) «os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados". Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso. Dada a relevância da matéria, cumpre destacar que no caso específico de motoristas de transporte rodoviário de passageiros ou de cargas (cita-se aqui a hipótese a título de exemplo), desde a Lei 12.619/2012, sucedida pela Lei 13.103/2015, foi determinado o controle da jornada, em especial diante da crescente preocupação com segurança nas estradas. Quem dirige durante horas extensas de maneira habitual pode colocar a si próprio e aos outros a risco acentuado de acidentes de trânsito com as consequências mais diversas. O STF, na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, em caso semelhante no qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, sinalizou que as decisões da Justiça do Trabalho podem julgar «a lide material com base nos elementos fáticos probatórios colhidos e a partir da atividade hermenêutica que lhe é própria, no tocante ao CLT, art. 62, I, norma de regência aplicável segundo as cláusulas convencionais e cujo conteúdo não prescinde de delimitação"; que pode a Justiça do Trabalho verificar «a inobservância, em cada caso concreto, de requisito previsto nas próprias cláusulas coletivas (assim como no CLT, art. 62, I) para a configuração da atividade externa hábil a afastar a incidência das normas relativas à duração da jornada e, por consequência, a possibilidade de concretização de lesividade a direito fundamental de forma estritamente objetiva «; «a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho . Pelo exposto, nestes autos, mantém-se o acórdão do TRT no qual se concluiu com base nas provas produzidas que o caso dos autos não se enquadra na hipótese da norma coletiva. A controvérsia neste feito não se resolve pelo debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas pela constatação da sua não aplicação à parte reclamante, cuja jornada externa, segundo a Corte regional, não era apenas passível de controle, mas efetivamente controlada pela empregadora . No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: a) o reclamante exercia a atividade externa de motorista na reclamada; b) está em debate o pedido de pagamento de horas extras em atividade externa no período contratual de 8/11/2016 a 15/1 0 /2019; c) a norma coletiva teve vigência no período de 1/3/2015 a 28/2/2017 e, como o STF decidiu que a norma coletiva não tem ultra-atividade (ADPF 323), não havia previsão normativa após 28/2/2017; d) a norma coletiva, no período de sua vigência, estabeleceu que seriam enquadrados na hipótese do CLT, art. 62, I, para o fim de não pagamento das horas extras, os empregados em atividade externa «com autonomia para definir seus horários de início e término de trabalho, assim como a forma de cumprimento de seu itinerário ; e) segundo o TRT, o reclamante não se enquadrava na hipótese prevista na norma coletiva, na medida em que «mais do que simples possibilidade de controle, a demandada, contrariando a norma coletiva que pretendia estabelecer ampla liberdade e autonomia aos motoristas do seu quadro funcional, mantinha efetivo controle sobre as atividades destes profissionais ao longo da jornada diária"; f) decidiu a Corte regional que, «Assim, o argumento da prevalência do negociado sobre o legislado não socorre a reclamada, pois o negociado é válido, mas não foi respeitado pela Ré, que negociou com o sindicato profissional a situação de ausência de controle de jornada de seus empregados, mas de modo contraditório e beneficiando-se da própria torpeza, praticou o referido controle, sendo certo, pois, que a condenação é resultado justamente do descumprimento contumaz ao estabelecido coletivamente"; g) consignou o TRT que « a própria reclamada, em sua peça de Contestação, aduz que passou a fazer o controle de jornada a partir de 16/01/2019 (fl. 47). Portanto, fica evidente que a atividade do reclamante era compatível com o controle de jornada . Agravo de instrumento a que se nega provimento.

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32 - TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, pois se discute a validade da norma coletiva que dispôs sobre matéria que tem relação com o Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação da CF/88, art. 7º, XXVI. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, «Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV)". Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que «na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feita a delimitação da matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Não se ignora a Súmula 109/TST, segundo a qual: «O bancário não enquadrado no § 2º do CLT, art. 224, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas «horas extras (remuneração da sobrejornada) e «gratificação de função (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de «especial fidúcia apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram «chefes ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: «Ausente a fidúcia especial a que alude o CLT, art. 224, § 2º, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF. No caso concreto, o fato incontroverso é que a norma coletiva previu a compensação/dedução das parcelas «horas extras e «gratificação de função". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF/88autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF/88para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF/88permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório). Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica. Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

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33 - TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. LEI 13.467/2017. RECLAMADO. TRANSCENDÊNCIA INOBSERVÂNCIA DO INTERVALO DO CLT, art. 384. DIREITO INTERTEMPORAL. CONTRATO DE TRABALHO VIGENTE À ÉPOCA DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI 13.467/2017 Há transcendência jurídica quando se constata em exame preliminar a controvérsia sobre questão nova em torno da interpretação da legislação trabalhista. O recurso de revista tem por objeto discutir a aplicação temporal da alteração promovida pela Lei 13.467/2017 - quanto ao intervalo do CLT, art. 384 - a contrato que já estava em curso quando a norma entrou em vigor. O TRT entendeu que aos contratos pactuados antes de 11.11.2017 não incidem as alterações da Lei 13.467/2017 que impliquem diminuição ou perda de direitos, ante o princípio constitucional da irredutibilidade salarial. Com efeito, sob a ótica do direito intertemporal, aplicam-se as normas de Direito Material do Trabalho do tempo dos fatos, em respeito ao princípio da irretroatividade da lei « tempus regit actum « (CF/88, art. 5º, XXXVI). Acerca da aplicação da Lei 13.467/2017 aos contratos em curso, tratando-se de direito material, notadamente parcela salarial (devida se configuradas determinadas circunstâncias), a alteração legislativa que suprimiu ou alterou direito à parcela não alcança os contratos daqueles trabalhadores que já possuíam o direito a seu pagamento, tampouco atinge efeitos futuros de contrato iniciado antes da sua vigência. Do contrário, estaríamos albergando a redução da remuneração do trabalhador, embora não alterada a situação de fato que a amparava, e admitindo violação a direito adquirido. A questão já foi apreciada por essa Turma, no julgamento do Ag-ED-RR-1000566-70.2019.5.02.0264, de minha relatoria, com acórdão publicado no DEJT em 13/05/2022. Nesse sentido, a alteração legislativa referente ao intervalo ao intervalo do CLT, art. 384 não alcança o contrato da reclamante. Do contrário, estaríamos albergando a redução da remuneração da trabalhadora, embora não alterada a situação de fato que a amparava, o que é vedado pelo CF/88, art. 7º, VI. Agravo de instrumento a que se nega provimento. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, pois se discute a validade da norma coletiva que dispôs sobre matéria que tem relação com o Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação da CF/88, art. 7º, XXVI. Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, «Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV)". Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que «na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feita a delimitação da matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Não se ignora a Súmula 109/TST, segundo a qual: «O bancário não enquadrado no § 2º do CLT, art. 224, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas «horas extras (remuneração da sobrejornada) e «gratificação de função (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de «especial fidúcia apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram «chefes ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: «Ausente a fidúcia especial a que alude o CLT, art. 224, § 2º, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF. No caso concreto, o fato incontroverso é que a norma coletiva previu a compensação/dedução das parcelas «horas extras e «gratificação de função". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF/88autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF/88para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF/88permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório). Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica. Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

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34 - TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI 13.467/2017. TRANSCENDÊNCIA HORAS EXTRAS. MANUTENÇÃO PELO TRT DO ENQUADRAMENTO DO RECLAMANTE NA NORMA DO CLT, art. 224, CAPUT. PRETENSÃO RECURSAL DE ENQUADRAMENTO NO CLT, art. 224, § 2º. MATÉRIA PROBATÓRIA NO CASO CONCRETO . 1 - O Tribunal Regional negou provimento ao recurso ordinário do banco reclamado, mantendo a sentença que deferira o pagamento, como extraordinárias, das 7ª e 8ª horas alegadamente laboradas, pois verificou que as atividades desenvolvidas pela reclamante correspondiam à previsão do CLT, art. 224, caput, descartando as alegações da defesa, de enquadramento no CLT, art. 224, § 2º. 2 - Para tanto, acentuou o Colegiado de origem que « não há prova nos autos de que a obreira exercia função de fidúcia especial . Na verdade, o depoimento do preposto do reclamado denota que não era conferido à reclamante qualquer poder de mando e gestão, mas apenas tarefas operacionais conquanto tivesse a atribuição de orientar uma carteira de clientes, percebe-se a falta de independência na sua administração, haja vista a impossibilidade de alterar ou retirar clientes «; « De mais a mais, o sigilo bancário é uma garantia do cidadão brasileiro assegurada pelo ordenamento jurídico vigente. Os empregados dos bancos, naturalmente, detentores ou não de funções de confiança, pela natureza de suas atividades, têm maior acesso aos dados bancários dos clientes. O referido acesso, decorrente da atividade bancária e não do cargo de confiança exercido pelo empregado, jamais pode ser confundido com fidúcia especial «; « Destarte, a obreira, não obstante desempenhasse atribuições importantes para a instituição, não detinha especial fidúcia na forma exigida para que fosse excluída da regra geral destinada aos bancários, prevista no CLT, art. 224 «; « A simples percepção de gratificação de função não é suficiente para determinar o enquadramento da empregada no cargo de confiança ou de chefia, Súmula 109/TST «; « É patente a fraude perpetrada à norma especial que assiste a categoria dos bancários, na medida em que a jornada de oito horas é específica dos bancários com fidúcia especial, exercentes de cargos diretivos, de especial confiança do empregador. Portanto, não obstante os argumentos recursais do Banco, mantenho íntegra a sentença quanto ao deferimento das horas extras «. 3 - Diante da fundamentação norteadora do acórdão recorrido, conclui-se que apenas mediante o revolvimento dos fatos e provas dos autos seria possível acolher a versão do reclamado, de que se impunha o enquadramento das atividades do reclamante na norma do CLT, art. 224, § 2º, porque a reclamante ocupava cargo com fidúcia que a diferia dos demais empregados bancários, peculiaridade fática indiscernível no acórdão recorrido. 4 - Portanto, vem à baila o óbice da Súmula 126/TST, cuja incidência afasta toda a fundamentação jurídica articulada pela parte recorrente, inclusive a alegação de divergência jurisprudencial. 5 - Vale acrescentar que, conquanto haja no acórdão recorrido menção às regras de distribuição do ônus da prova, a questão foi dirimida com base na prova efetivamente produzida pelas partes, pelo que se depara com a impertinência temática dos arts. 818 da CLT e 373, I, do CPC/2015. 6 - A Sexta Turma evoluiu para o entendimento de que, em se tratando de caso de incidência do óbice da Súmula 126/TST, fica prejudicada a análise da transcendência. 7 - Agravo de instrumento a que se nega provimento. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA 1 - Deve ser reconhecida a transcendência jurídica, pois se discute a validade da norma coletiva que dispôs sobre matéria que tem relação com o Tema 1046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. 2 - Aconselhável o provimento do agravo de instrumento para melhor exame do recurso de revista quanto à alegada violação da CF/88, art. 7º, XXVI. 3 - Agravo de instrumento a que se dá provimento. II - RECURSO DE REVISTA. RECLAMADO. LEI 13.467/2017. COMPENSAÇÃO/DEDUÇÃO DAS HORAS EXTRAS RECONHECIDAS EM JUÍZO COM A GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, «Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV)". Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que «na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B". Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual o STF sinalizou que, para além da controvérsia sobre a validade ou não da norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feita a delimitação da matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Não se ignora a Súmula 109/TST, segundo a qual: «O bancário não enquadrado no § 2º do CLT, art. 224, que receba gratificação de função, não pode ter o salário relativo a horas extraordinárias compensado com o valor daquela vantagem". A Súmula resultou do entendimento de que a compensação, no Direito do Trabalho, somente pode ocorrer entre parcelas da mesma natureza jurídica, o que não seria possível entre as parcelas «horas extras (remuneração da sobrejornada) e «gratificação de função (remuneração do tipo de atividade exercida). Além disso, a experiência demonstrou que a concessão de gratificação de função na área dos bancários, em diversos casos, não se destinava especificamente a distinguir trabalhadores com especial fidúcia dos trabalhadores comuns, mas na realidade tinha o objetivo de fraudar o pagamento de horas extras exigindo jornadas superiores às legais sem o pagamento do montante salarial correspondente à efetiva sobrejornada. Nesse contexto, em vários processos se constatou inclusive locais de trabalho onde a quase totalidade dos bancários tinham gratificações de função de «especial fidúcia apenas no plano formal, pois na prática suas atividades eram efetivamente de bancários comuns. Houve até casos extremos de agências bancárias onde todos os trabalhadores eram «chefes ao mesmo tempo, algo inusitado em qualquer trabalho coletivo. Hipótese diferente foi aquela da CEF, matéria que é tratada na OJ Transitória 70 da SBDI-1 do TST: «Ausente a fidúcia especial a que alude o CLT, art. 224, § 2º, é ineficaz a adesão do empregado à jornada de oito horas constante do Plano de Cargos em Comissão da Caixa Econômica Federal, o que importa no retorno à jornada de seis horas, sendo devidas como extras a sétima e a oitava horas laboradas. A diferença de gratificação de função recebida em face da adesão ineficaz poderá ser compensada com as horas extraordinárias prestadas". Na matéria que envolve a CEF, as gratificações de função foram fixadas em razão da jornada normal cumprida. Os trabalhadores tinham o direito de optar pela jornada de seis horas ou de oito horas com gratificações de função específicas para cada tipo de jornada. Quem optava pela majoração da jornada de seis para oito horas recebia o acréscimo de remuneração equivalente a 80% do vencimento padrão. Porém, naqueles casos em que o empregado optou pela jornada de oito horas com a percepção de gratificação de especial fidúcia, mas o caso concreto não era efetivamente de especial fidúcia, o TST reconheceu o direito à jornada de seis horas, ficando autorizada, contudo, excepcionalmente, a compensação de valores dada a situação peculiar dos bancários da CEF. No caso concreto, o fato incontroverso é que a norma coletiva previu a compensação/dedução das parcelas «horas extras e «gratificação de função". Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. Segundo o STF, o art. 7º, VI, da CF/88autoriza a própria redução salarial mediante negociação coletiva, e, por simetria, pode haver a negociação das parcelas salariais por ajuste coletivo. Historicamente, o legislador constituinte originário havia editado o art. 7º, VI, da CF/88para situações excepcionais, para o fim de evitar a dispensa dos trabalhadores em eventual contexto de grave crise econômica nacional ou local, ou em situação empresarial anômala, mantendo os postos de trabalho com redução de custos salariais. Porém, essa percepção histórica foi superada pela tese vinculante do STF que admitiu a flexibilização mais abrangente. De todo modo, ainda remanesce a conclusão de que o art. 7º, VI, da CF/88permite a redução salarial desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Ou seja, a título de exemplo, não será válida norma coletiva que exclua completamente o salário ou mande pagar salário inferior ao mínimo legal, seja qual for o contexto econômico do país ou da empresa. Do mesmo modo, não é admissível norma coletiva que exclua totalmente o direito ao pagamento de horas extras, mas é válida norma coletiva que preveja a fórmula de pagamento de horas extras (desde que observado, sempre, o patamar mínimo civilizatório). Pelo exposto, se o bancário cumpre jornada de oito horas com a percepção de gratificação de função pela especial fidúcia, mas as provas dos autos mostram que o bancário na realidade não fazia atividades de especial fidúcia, tem ele o direito ao reconhecimento da jornada normal de seis horas diárias e trinta horas semanais (o sábado é dia útil não trabalhado) com o pagamento das horas extras pela sétima e oitava horas trabalhadas. Porém, na esteira da tese vinculante do STF, deve ser observada a norma coletiva segundo a qual o retorno à jornada de seis horas autoriza que haja a dedução entre as horas extras devidas e os valores pagos a título de função de confiança. Nesse caso, segundo o STF: presume-se que o ajuste coletivo, em sentido global, tenha previsto contrapartidas; não se trata de renúncia ao pagamento de horas extras, mas de transação de direitos mediante contrapartida; e não se trata de imposição unilateral prejudicial pelo empregador, mas de negociação coletiva entre os sindicatos das categorias profissional e econômica. Há julgados de Turmas do TST no mesmo sentido. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. III - RECURSO DE REVISTA DA RECLAMANTE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS. BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA. TESE VINCULANTE DO STF. Delimitação do acórdão recorrido: No acórdão recorrido o TRT confirmou a sentença que havia condenado a reclamante, beneficiária da justiça gratuita, ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais à razão de 5º sobre o valor dos pedidos indeferidos, determinando-se a suspensão da exigibilidade, com esteio na norma do CLT, art. 791-A, § 4º. Para tanto, o TRT consignou que: « No tocante à verba sucumbencial em desfavor da obreira, cumpre assinalar que, em recente decisão do STF, declarou-se inconstitucional o §4º do CLT, art. 791-A de sorte que o beneficiário da justiça gratuita é isento do pagamento da verba sucumbencial (ADI 5766). Assim, sendo a reclamante beneficiária da justiça gratuita, dou provimento ao apelo obreiro, para excluir da condenação os honorários fixados em seu desfavor. Embora seja esse o meu entendimento, prevaleceu, perante o Colegiado, a divergência proferida pelo Exmo. Des. André R. P. V. Damasceno, a seguir transcrita: «Quanto aos honorários de sucumbência, o sobrestamento da cobrança dos honorários não equivale à sua isenção. Data venia, divirjo para manter a sentença no aspecto, conforme precedentes da Turma. « Quanto ao tema acima delimitado : Não há transcendência política, pois não constatado o desrespeito à jurisprudência sumulada do Tribunal Superior do Trabalho ou do Supremo Tribunal Federal. Não há transcendência social, pois não se trata de postulação, em recurso de reclamante, de direito social constitucionalmente assegurado. Não há transcendência jurídica, pois não se discute questão nova em torno de interpretação da legislação trabalhista. Não se reconhece a transcendência econômica quando, a despeito dos valores da causa e da condenação, não se constata a relevância do caso concreto, pois a tese do TRT é no mesmo sentido do entendimento da tese vinculante firmada pelo STF no julgamento da ADI 5.766. Com efeito, o STF, ao julgar os embargos de declaração da ADI 5.766, ratificou que foi reconhecida a inconstitucionalidade da expressão «desde que não tenha obtido em juízo, ainda que em outro processo, créditos capazes de suportar a despesa, constante no § 4º do CLT, art. 791-A Na decisão proferida na Reclamação 53.350, o Ministro Alexandre de Moraes (redator para o acórdão da ADI 5.766) esclareceu que «o que esta CORTE vedou foi o automático afastamento da condição de hipossuficiência da parte como consequência lógica da obtenção de valores em juízo, e não a possibilidade de haver condenação em honorários advocatícios (os quais podem ser arbitrados, ficando sob condição suspensiva de exigibilidade)". Nesse contexto, a determinação do caso concreto encontra-se consonante à tese com eficácia vinculante editada pelo STF, pois houve vedação à utilização automática de créditos recebidos na própria ação trabalhista, ou em outra ação trabalhista, para pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais. Recurso de revista de que não se conhece.

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35 - STJ. Seguridade social. Previdência privada. Auxílio cesta-alimentação. Convenção coletiva de trabalho. Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT. Complementação de aposentadoria indevida. Entidades administradoras. Natureza jurídica. Amplas considerações da Minª. Maria Isabel Gallotti sobre o tema. Lei 6.321/1976, art. 3º. Lei 7.418/1985. Decreto 5/1991, art. 5º. Lei Complementar 108/2001, art. 3º. Lei Complementar 109/2001, art. 1º, Lei Complementar 109/2001, art. 3º, VI, Lei Complementar 109/2001, art. 7º, Lei Complementar 109/2001, art. 18, Lei Complementar 109/2001, art. 19 e Lei Complementar 109/2001, art. 34. CF/88, art. 202. Emenda Constitucional 20/1998, art. 5º. CLT, art. 458.

«... IV ... (Continua)

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36 - TST. I - AGRAVOS DO DEPARTAMENTO MUNICIPAL DE ÁGUA E ESGOTOS - DMAE E DO MUNICÍPIO DE PORTO ALEGRE. TRANSCENDÊNCIA. PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL . O Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu o pedido de suspensão nacional de todos processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao « ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) « - [DEJ 29/4/2021]. Pedido a que se indefere. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento aos agravos de instrumento dos reclamados (análise conjunta) . Os argumentos das partes não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A responsabilidade subsidiária dos entes públicos foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC Acórdão/STF e do RE 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei 8.666/93. Registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: « os julgamentos da ADC 16 e do RE Acórdão/STF, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador « (Rcl. 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC Acórdão/STF e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Julgados da SDI-1 do TST. No caso concreto, o TRT atribuiu aos entes públicos o ônus de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, sob fundamento de que «a despeito de não ser o mero inadimplemento causa à responsabilidade do ente público, como dispõe aliás o já referido dispositivo legal e tal como previsto na nova redação da Súmula 331/TST, o mais adequado, numa análise em que se ponderam os princípios do direito administrativo e os princípios do direito do trabalho, é que, pelo princípio da aptidão para a prova (que rege o processo trabalhista), atribua-se o ônus probatório à Administração Pública, sendo dela o dever de demonstrar que de forma efetiva fiscalizou o contrato de trabalho. Atribuir a prova de ausência de fiscalização (culpa por omissão) da Administração ao empregado não está nada longe de exigir-lhe uma prova diabólica. Assim, quando a administração (entendida aqui lato sensu) não faz prova adequada nesse sentido, impõe seja condenada subsidiariamente, pela sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A questão, portanto, deverá ser apreciada caso a caso, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público quando demonstrada a efetiva fiscalização do contrato. Na hipótese dos autos, remanesce a responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviços, com relação a todas as verbas devidas à parte autora, considerando correta inclusive a decisão em que mantida a tutela de urgência concedida, em que determinada a anotação da baixa do contrato em CTPS, bem como a expedição de alvará para movimentação da conta vinculada, tendo em vista a revelia e confissão ficta da empregadora, e diante da inexistência de provas que infirmem as alegações da petição inicial. Sinala-se, por oportuno, que a omissão das recorrentes em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada resultou no total inadimplemento pela prestadora de serviços das verbas rescisórias devidas ao autor, assim como possibilitou que a empregadora deixasse de efetuar os depósitos do FGTS e da indenização compensatória de 40%". Estando a decisão recorrida em conformidade com o julgado paradigmático proferido pelo SDI-1 do TST nos autos do E-ED-RR-62-40.2017.5.20.0009, no sentido de ser do ente público tomador de serviços o ônus da prova, sobressai inviável o acolhimento da pretensão recursal. Agravos a que se nega provimento. II - AGRAVO DA EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO S/A. - EPTC . RECURSO DE REVISTA COM AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSCENDÊNCIA PEDIDO DE SOBRESTAMENTO DO PROCESSO. TEMA 1.118 DA TABELA DE REPERCUSSÃO GERAL O Relator do RE 1.298.647 no STF, Ministro Nunes Marques, indeferiu o pedido de suspensão nacional de todos processos que versem sobre o Tema 1.118 da sistemática da Repercussão Geral, referente ao « ônus da prova acerca de eventual conduta culposa na fiscalização das obrigações trabalhistas de prestadora de serviços, para fins de responsabilização subsidiária da Administração Pública, em virtude da tese firmada no RE 760.931 (Tema 246) « - [DEJ 29/4/2021]. Pedido a que se indefere. ENTE PÚBLICO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ÔNUS DA PROVA A decisão monocrática reconheceu a transcendência da matéria e negou provimento ao agravo de instrumento. Os argumentos da parte não conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática. A responsabilidade subsidiária do ente público foi examinada sob a ótica dos julgamentos pelo STF da ADC Acórdão/STF e do RE 760.931, observando a evolução jurisprudencial, em especial quanto à necessidade de comprovação de culpa. Com efeito, no julgamento do ED no RE 760.931, o STF, por maioria, concluiu pela não inclusão da questão da distribuição do ônus da prova na tese vinculante. Conforme ressaltado na decisão monocrática, não havendo tese vinculante no julgamento do RE 760.931 acerca da distribuição do ônus da prova, a Sexta Turma retomou o entendimento de que o ente público, ante a sua melhor aptidão, possui o ônus de provar o cumprimento das normas da Lei 8.666/93. Registrado na decisão monocrática, válido citar mais uma vez a seguinte decisão monocrática da Ministra Rosa Weber: « os julgamentos da ADC 16 e do RE Acórdão/STF, ao fixarem a necessidade da caracterização da culpa do tomador de serviços no caso concreto, não adentraram a questão da distribuição do ônus probatório nesse aspecto, tampouco estabeleceram balizas na apreciação da prova ao julgador «(Rcl. 40.137, DJE 12/8/2020), como também, o entendimento da Segunda Turma do STF que tem se posicionado no sentido de que as teses firmadas na ADC Acórdão/STF e no RE 760.931 não vedam a responsabilidade da administração pública em caso de culpa comprovada e com base no ônus da prova do ente público, quando ausente demonstração de fiscalização e regularidade no contrato administrativo (Ministro Edson Fachin, Rcl. 34.629 AgR, DJE 26/6/2020). Julgados da SDI-1 do TST. No caso concreto, o TRT atribuiu ao ente público o ônus de comprovar a efetiva fiscalização das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa contratada, sob fundamento de que «a despeito de não ser o mero inadimplemento causa à responsabilidade do ente público, como dispõe aliás o já referido dispositivo legal e tal como previsto na nova redação da Súmula 331/TST, o mais adequado, numa análise em que se ponderam os princípios do direito administrativo e os princípios do direito do trabalho, é que, pelo princípio da aptidão para a prova (que rege o processo trabalhista), atribua-se o ônus probatório à Administração Pública, sendo dela o dever de demonstrar que de forma efetiva fiscalizou o contrato de trabalho. Atribuir a prova de ausência de fiscalização (culpa por omissão) da Administração ao empregado não está nada longe de exigir-lhe uma prova diabólica. Assim, quando a administração (entendida aqui lato sensu) não faz prova adequada nesse sentido, impõe seja condenada subsidiariamente, pela sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A questão, portanto, deverá ser apreciada caso a caso, excluindo-se a responsabilidade subsidiária do ente público quando demonstrada a efetiva fiscalização do contrato. Na hipótese dos autos, remanesce a responsabilidade subsidiária das tomadoras de serviços, com relação a todas as verbas devidas à parte autora, considerando correta inclusive a decisão em que mantida a tutela de urgência concedida, em que determinada a anotação da baixa do contrato em CTPS, bem como a expedição de alvará para movimentação da conta vinculada, tendo em vista a revelia e confissão ficta da empregadora, e diante da inexistência de provas que infirmem as alegações da petição inicial. Sinala-se, por oportuno, que a omissão das recorrentes em fiscalizar o cumprimento das obrigações trabalhistas pela empresa contratada resultou no total inadimplemento pela prestadora de serviços das verbas rescisórias devidas ao autor, assim como possibilitou que a empregadora deixasse de efetuar os depósitos do FGTS e da indenização compensatória de 40%". Estando a decisão recorrida em conformidade com a jurisprudência dessa Corte, incide o óbice do CLT, art. 896, § 7º. Agravo a que se nega provimento. NORMA COLETIVA QUE PREVIU A JORNADA DE 12X36 . PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NO CASO CONCRETO. Esta Relatora, por meio da decisão monocrática agravada, consignou a ausência dos indicadores de transcendência do CLT, art. 896-Ae negou provimento ao agravo de instrumento. Em análise mais detida das razões do recurso de revista, verifica-se que o debate sobre os efeitos da extrapolação habitual da jornada, no regime 12x36 pactuado em norma coletiva, assumiu novos contornos diante da superveniência da tese proferida no Tema 1.046 da tabela de repercussão geral do STF. Tendo por norte que o enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos novos ou de alguma complexidade, impõe-se o reconhecimento da transcendência jurídica. Nesse contexto, é de rigor o provimento do agravo, a fim de viabilizar o processamento do agravo de instrumento. Isso para que, reconhecido o requisito do CLT, art. 896-A(transcendência jurídica), se verifique o concurso dos demais pressupostos de admissibilidade do recurso de revista cujo seguimento foi denegado. Agravo a que se dá provimento para prosseguir no exame do agravo de instrumento. III - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA PÚBLICA DE TRANSPORTE E CIRCULAÇÃO S/A. - EPTC . LEI 13.467/2017. NORMA COLETIVA QUE PREVIU A JORNADA DE 12X36 . PRESTAÇÃO HABITUAL DE HORAS EXTRAS NO CASO CONCRETO. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itine re a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, « Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores «. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: « A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV) «. Admitindo que « nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva «, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que « na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B «. Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, a Justiça do Trabalho pode decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. As normas constitucionais e infraconstitucionais sobre jornadas resultam da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro da Constituição Federal - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do CF/88, art. 7ºe outros dispositivos, da CF/88. O princípio da proteção informou a edição e orienta a aplicação do art. 7º, caput, da CF, regra matriz dos direitos trabalhistas que impõe a vedação do retrocesso. O art. 7º, XIII, da CF/88fixa a jornada máxima diária de 8h diárias para as categorias profissionais em geral e o CLT, art. 59 prevê a sobrejornada de no máximo 2h diárias quando se trata de horas extras. Porém, excepcionalmente, a jurisprudência do TST admitiu a jornada normal de 12x36 (que não se confunde com acordo de compensação), nos termos da Súmula 444: «É valida, em caráter excepcional, a jornada de doze horas de trabalho por trinta e seis de descanso, prevista em lei ou ajustada exclusivamente mediante acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho, assegurada a remuneração em dobro dos feriados trabalhados. O empregado não tem direito ao pagamento de adicional referente ao labor prestado na décima primeira e décima segunda horas «. Por sua vez, o STF admitiu a jornada de 12x36 na hipótese de bombeiros civis (ADI 4842) e a jornada de 12x36 em outras hipóteses inclusive por meio de acordo individual (ADI 5994). A jurisprudência do TST admitiu a jornada normal de 12x36 considerando que nessa hipótese a carga horária mensal não ultrapassa 192h (menor que a carga horária mensal de 220h de quem trabalha 8h diárias) e que se trata de fórmula historicamente adotada em determinadas categorias profissionais em razão da adequação setorial negociada. E o STF, na ADI 5994, ressaltou que a CF/88 não proíbe a jornada de 12x36, autorizando fórmulas de jornada desde que observado o patamar mínimo civilizatório. Dada a relevância da matéria, cita-se um dos relevantes julgados que deram ensejo à edição da Súmula 444/TST: «A jornada de trabalho de 12 x 36 é extremamente benéfica ao trabalhador, e é adotada usualmente em específicos ramos de atividade como hospitais, segurança, p. ex.. Nesse regime a jornada excedente de 12 (doze) horas é compensada com um período maior de descanso, 36 (trinta e seis) horas, e, principalmente, com a redução das horas trabalhadas ao final de cada mês. Enquanto o trabalhador que cumpre 44 (quarenta e quatro) horas de trabalho semanais e jornada normal de oito horas, limitações previstas no, XIII, da CF/88, art. 7º, acaba por trabalhar 220 (duzentas e vinte) horas por mês. O trabalho mensal do empregado sujeito ao regime 12 x 36 não suplanta, jamais, as 192 (cento e noventa e duas) horas, como no presente caso. Deste modo, não há como se retirar a validade do regime, pela concessão de horas extraordinárias após a 10ª diária, com base no art. 59, §2º, da CLT, sob pena de se retirar a validade do acordo de compensação de jornada, historicamente adotado por diversas categorias, para adoção do regime de 12 x 36 horas, mediante participação da entidade sindical, e que possibilita ao empregado, após uma jornada maior de trabalho, de doze horas, o descanso determinado, de trinta e seis horas, baseado na livre negociação havida entre as partes, não havendo se falar em jornada prejudicial ao trabalhador, sequer alegada. (E-RR-804453/2001.0. Redator Designado Ministro Aloysio Corrêa da Veiga, publicação em 26/9/2008). No caso concreto, o reclamante exercia a função de vigilante. O TRT manteve o entendimento fixado na Vara do Trabalho de origem no sentido de «reputar inválidos os registros horários e considerar verdadeiras as alegações contidas na petição inicial, tendo em vista que a empregadora é revel e confessa quanto à matéria fática, entendendo-se também razoável o arbitramento realizado. Pela jornada arbitrada, o autor laborou habitualmente em jornada extraordinária , o que acarreta a descaracterização do regime compensatório, ainda que autorizado tal regime por norma coletiva. Assim, entende-se correta a decisão em que deferidas as horas extras decorrentes da nulidade do regime compensatório, inclusive com relação às horas decorrentes dos intervalos intrajornada não fruídos, que não caracteriza hipótese de bin in idem, na medida em que remunera como extra a hora em que o empregado está trabalhando e não descansando conforme determina a lei . « Conquanto a inobservância do intervalo intrajornada, por si mesmo, em tese não descaracterizasse o regime de 12x36, subsiste que não pode ser admitida a prestação habitual de horas extras em regime de plantões na jornada de 12x36. A norma coletiva, quando prevê o pagamento de horas extras para além da carga horária mensal pactuada, autoriza na prática a prorrogação da jornada de 12h diárias e o comprometimento do descanso de 36h, submetendo o trabalhador a uma situação excessiva que afeta a saúde e a segurança e ultrapassando o patamar mínimo civilizatório assegurado na CF/88 e na legislação ordinária. O acórdão do TRT, nesse aspecto, está em consonância com a jurisprudência predominante no TST. Pelo exposto, deve ser reconhecido o direito ao pagamento das horas extras após a oitava diária e a quadragésima quarta semanal. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

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37 - TST. AGRAVO EM RECURSO DE REVISTA COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM OS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS, OBJETO DE CONDENAÇÃO JUDICIAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1.121.633). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 109/TST.Agravo interposto com fundamento na alegação de ofensa ao CF/88, art. 7º, XXVI, em razão da previsão na cláusula 11ª da Convenção Coletiva de Trabalho de 2018/2020, renovada na CCT de 2020/2022 dos bancários, de compensação da gratificação de função percebida pelos empregados do banco com os valores deferidos a título de horas extras em condenação judicial. Agravo provido. RECURSO DE REVISTA COMPENSAÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE FUNÇÃO COM OS VALORES DEVIDOS A TÍTULO DE HORAS EXTRAS, OBJETO DE CONDENAÇÃO JUDICIAL. PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. VALIDADE. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL NO TEMA 1046 EM REPERCUSSÃO GERAL (ARE 1.121.633). INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 109/TST.Discute-se, no caso, a validade da previsão contida na cláusula 11ª da Convenção Coletiva de Trabalho dos bancários (2018/2020 e 2020/2022) de compensação da gratificação de função percebida pelos empregados bancários com os valores deferidos a título de horas extras, pelas 7ª e 8ª horas trabalhadas, em condenação judicial que afasta o enquadramento do empregado bancário do cargo de confiança do CLT, art. 224, § 2º, à luz da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1046 em Repercussão Geral (ARE 1121633) e em detrimento do entendimento cristalizado na Súmula 109/TST. Sabe-se que esta Corte pacificou o entendimento, por meio da sua Súmula 109, criada originalmente na década de 1980 e cuja redação atual encontra-se vigente desde novembro de 2003, de que não é possível a compensação da importância referente à gratificação de função com o valor das horas extraordinárias deferidas, tendo em vista que o referido montante se destina a remunerar a maior responsabilidade do cargo, e não o trabalho extraordinário desenvolvido após a sexta hora. Sucede que o contexto que propiciou a consolidação de tal entendimento jurisprudencial se caracterizou pela ausência de disciplina ou disposição da matéria em norma coletiva entabulada pelas categorias econômica e profissional correspondentes, circunstância que se modificou com o advento da referida cláusula 11ª da Convenção Coletiva de Trabalho, firmada pelos sindicatos dos bancários, em virtude de anseios da categoria profissional e em atenção aos princípios da criatividade jurídica e da adequação setorial negociada que norteiam a atuação dos sujeitos coletivos na elaboração de suas normas autônomas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1046 de Repercussão Geral), de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, fixou limites para a negociação de direitos trabalhistas por meio de instrumentos coletivos mediante a tese jurídica de que «são constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis. Em decorrência desse julgamento, consagrou-se a tese de que existem limites à negociação coletiva, orientados pela aplicação do princípio da adequação setorial negociada e pela indisponibilidade absoluta de determinados direitos. Equivale a afirmar que a prevalência do negociado sobre o legislado e a flexibilização das normas legais trabalhistas ocorre apenas quando não se trate de direitos absolutamente indisponíveis, ou seja, quando não se fere o patamar civilizatório mínimo, que está intrinsecamente ligado à dignidade da pessoa humana, à cidadania, em especial sob o enfoque da sua dimensão social na seara trabalhista, e à valorização mínima de seu trabalho, na esteira dos, II, III e IV da CF/88, art. 1º. Quanto aos direitos absolutamente indisponíveis, destacou Sua Excelência, o Ministro Relator, que: «em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores. No que tange às normas constitucionais de indisponibilidade apenas relativa, assim se pronunciou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a ‘irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo’. O texto constitucional prevê, ainda, ‘duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho’ (art. 7º, XIII, CF/88), bem como ‘jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva’ (CF/88, art. 7º, XIV)". Na hipótese vertente, a gratificação de função tem natureza salarial, sendo possível eventual ajuste sobre a parcela, desde que procedido mediante convenção ou acordo coletivo, pois o CF/88, art. 7º, VI preconiza a irredutibilidade salarial, salvo negociação coletiva, como no caso destes autos. Ou seja, não se trata de direito revestido de indisponibilidade absoluta, tampouco há supressão de direito constitucionalmente assegurado, como as horas trabalhadas, normais ou em sobrejornada. Nesse sentido, precedentes de Turmas desta Corte. Desse modo, impõe-se o reconhecimento da validade da Cláusula 11ª da CCT de 2018/2020, renovada na CCT de 2020/2022 dos bancários, para determinar a compensação do valor percebido a título de gratificação de função com as 7ª e 8ª horas extras deferidas em juízo.Recurso de revista conhecido e provido.

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38 - TST. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA INTERPOSTO PELA PARTE IMPETRANTE. ATO COATOR PROFERIDO SOB A ÉGIDE DA LEI 13.105/2015. INDEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DA CLÁUSULA COLETIVA. ADIMPLEMENTO DIFERIDO NO TEMPO DE OBRIGAÇÃO CONSOLIDADA NA VIGÊNCIA DA CONVENÇÃO COLETIVA. REQUISITOS DA CLÁUSULA 39ª DA CCT 2011/2013 E DA CLÁUSULA 24ª DA CCT 2018/2020 PREENCHIDOS QUANDO A NORMA COLETIVA AINDA ESTAVA EM VIGOR. DISTINÇÃO COM O FENÔMENO DA ULTRATIVIDADE. PRECEDENTES ESPECÍFICOS DA SDI-2. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO ENCERRAMENTO DA ATIVIDADE EMPRESARIAL. NOTÍCIAS DE JORNAL TRATANDO DO ENCERRAMENTO DA PRODUÇÃO E NÃO DA OPERAÇÃO DA LITISCONSORTE. RECURSO ORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. I - Trata-se de Recurso Ordinário em Mandado de Segurança interposto por ANA PAULA DE FARIA MONTEIRO (impetrante), em face da decisão da 2ª Seção Especializada em Dissídios Individuais do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, que manteve a decisão judicial proferida pelo Juízo da 1ª Vara do Trabalho de Taubaté, nos autos da reclamação trabalhista 0011026-91.2021.5.15.0009, que indeferiu, em sede de antecipação de tutela, o pedido de reintegração do empregado. Argumenta a recorrente, que restou demonstrado o fumus boni iuris e o periculum in mora, uma vez que a prova pré-constituída deixa claro que, no momento da ruptura contratual, estava com doença ocupacional, fazendo jus à estabilidade laboral prevista em cláusula de convenção coletiva. II - A reclamante, impetrante e ora recorrente foi admitida pela litisconsorte em 28/08/2000, como empregada, para exercer a função de montadora, chegando a exercer a função de operadora de produção, tendo percebido como último salário mensal R$ 2.948,18, sendo dispensada sem justa causa em 10/08/2021, com projeção do aviso prévio para 21/10/2021. Consoante relata « a reclamante trabalhava na montagem/fabricação dos produtos vendidos pela reclamada, local onde havia risco ergonômico pela disposição do mobiliário e equipamentos dos postos de trabalho, como também pelas condições ambientais e de organização do trabalho, além do problema da exposição ao calor, conforme laudo juspericial, obtido nos autos do processo de 0002798- 48.2013.8.26.0625, que tramitou pela 4º Vara Cível da Comarca de Taubaté-SP, cujas cópias dos principais atos seguem anexas « (fl. 20). Afirma que «as dores nos seus ombros se iniciaram em 2007, todavia, não lhe causaram incapacidade laboral de início, tratando o problema com medicamentos e fisioterapia. Todavia, os sintomas foram piorando até que, em 07 de abril de 2010, a reclamante foi operada pela primeira vez, ocasionando um primeiro afastamento do trabalho até 08 de agosto de 2010, prorrogado pela primeira vez para 19/09/2010, após, prorrogado para 20/11/2010, para 31/12/2010, para 01/02/2011, para 27/03/2011, para 29/05/2011, para 01/08/2011, para 31/10/2011, para 28/10/2012, sendo encaminhada para o processo de reabilitação em 20/01/2012, iniciado em 21/03/2012, concluído em 12/06/2012, data em que também cessou o seu benefício de auxílio-doença acidentário. Essas informações podem ser vistas nas cópias dos principais atos seguem anexas, onde constam relatórios de perícias do INSS e processo administrativo de reabilitação profissional « (fl. 21). Explicita que « o próprio INSS já desde o início da incapacidade da reclamante reconhece o nexo laboral da sua doença. O processo de 0002798-48.2013.8.26.0625, que tramitou pela 4º Vara Cível da Comarca de Taubaté-SP, foi necessário para o reconhecimento da consolidação das lesões suficiente a gerar o auxílio-acidente, nos termos da Lei 8.213/91, art. 86. O reconhecimento de nexo laboral do problema de saúde, nos ombros da reclamante, pode ser visto nos relatórios de perícias do INSS, no processo administrativo de reabilitação profissional, na quarta página da própria contestação do INSS e em demais atos que constam do processo de 0002798-48.2013.8.26.0625, que tramitou pela 4º Vara Cível desta Comarca « (fl. 21). III - Pois bem. Do exame da prova documental pré-constituída, nota-se que a conclusão do laudo pericial em engenharia e segurança do trabalho (fl. 320 - Esij), feito em 20/06/2013, na ação cível da 4ª Vara da Comarca de Taubaté, é que havia nexo causal com os problemas reclamados pela empregada, impetrante. Nos autos da ação matriz, processo 0011026-91.2021.5.15.0009, constou intimação para que o INSS trouxesse aos autos cópia do processo de reabilitação (fl. 244). O processo foi juntado pelo INSS a partir das fls. 245 e seguintes. Há ficha de cadastro de reabilitação à fl. 247. O ofício do INSS acostado à fl. 251 corrobora o alegado. Nas razões do recurso ordinário está posto que a « Cláusula 24 da CCT 2018/2020 estipula que os empregados que obtiverem direito garantia de emprego por doença ocupacional ou profissional, adquirida na empresa em período anterior 31/8/2018, por decisão judicial ou administrativa do INSS, superveniente, manterão direito garantia de emprego até aposentadoria, desde que preencham os requisitos dessa cláusula. Quais seriam os requisitos da referida cláusula, trabalhador que adquirida doença do trabalho na atual empresa a1) que apresente redução da capacidade laboral; a2) que tenha se tornado incapaz de exercer função que vinha exercendo ou equivalente; a3) que apresente condições de exercer qualquer outra função compatível com sua capacidade laboral após acidente, exigência normativa de reabilitação pelo INSS foi suprida pela reabilitação promovida pela própria litisconsorte, que colocou recorrente em função compatível, por intermédio do seu SESMET, que ainda estabeleceu uma série de restrições ao trabalho, incluindo impetrante na cota dos trabalhadores portadores de necessidades especiais, da Lei 8.213/91, art. 93. Agora exigência normativa de incapacidade de exercício da profissão, conforme consta da r. decisão combatida não existe, que existe incapacidade de exercício da função que vinha exercendo, isso de fato ocorreu na vida laboral da impetrante, conforme se pode verificar na prova que se faz acompanhar « (fl. 1.066). IV - Frise-se que a hipótese não diz respeito à ultratividade da norma coletiva, mas sim do adimplemento diferido no tempo de sua incidência, enquanto vigente. A hipótese normativa se concretizou em 2012, quando a aludida convenção coletiva (2011/2013) estava em vigor. O simples fato de a dispensa ter ocorrido em 2021, quando então não mais vigorava a convenção coletiva, não importa em violação ao decidido pelo STF na ADPF 323. Em outros termos, a hipótese normativa já se verificou enquanto vigente a convenção coletiva, de modo que são os efeitos jurídicos estipulados na cláusula 39ª da CCT 2011/2013 e da cláusula 24ª da CCT 2018/2020 que se produzirão após a vigência. Nessa diretriz, precedente específico desta Subseção II, de lavra do Ministro Evandro Pereira Valadão, publicado no DEJT em 05/04/2021, pertinente ao ROT-7943-65.2019.5.15.0000, e, ainda, precedente de minha lavra, alusivo ao ROT-9295-53.2022.5.15.0000, publicado no DEJT em 05/05/2023. V - Por fim, quanto à afirmação da empresa litisconsorte de que suas atividades em Taubaté estariam encerradas, não há prova do afirmado, de modo que uma simples pesquisa no Google revela que a empresa está aberta e quais são seus horários de funcionamento. No site G1, por sua vez, há notícia de que apenas a produção foi encerrada, mas não a operação, podendo a reintegração ser operacionalizada, de modo que a reintegração é possível, devendo ocorrer em posto de trabalho compatível com as limitações da impetrante ocasionadas pelo labor. Frise-se que « a exigência normativa de reabilitação pelo INSS foi suprida pela reabilitação promovida pela própria litisconsorte, que colocou a impetrante em função compatível, por intermédio do seu SESMET, que ainda estabeleceu uma série de restrições ao trabalho, incluindo a impetrante na cota dos trabalhadores portadores de necessidades especiais, da Lei 8.213/91, art. 93 «, consoante aduzido pela impetrante à fl. 12 da exordial do writ. VI - Recurso ordinário conhecido e provido, a fim de conceder a segurança e determinar a reintegração da impetrante ao emprego, em função compatível, porque preenchidas as condições da cláusula 24ª da Convenção Coletiva 0218/2020 e da Cláusula 39ª da Convenção Coletiva 2011/2013.

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39 - TST. I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO (PARTE RÉ). AÇÃO REVISIONAL. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. NÃO INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA NA BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. ÍNDICES FIXADOS MEDIANTE NORMA COLETIVA . 1 - A decisão monocrática não reconheceu a transcendência e negou provimento ao agravo de instrumento. 2 - Os argumentos da parte conseguem desconstituir os fundamentos da decisão monocrática agravada. 3 - Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA DO EMPREGADO (PARTE RÉ). AÇÃO REVISIONAL. LEI 13.467/2017. HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. NÃO INTEGRAÇÃO DO ADICIONAL DE RISCO DE VIDA NA BASE DE CÁLCULO. FIXAÇÃO DE PERCENTUAL DE HORAS EXTRAS E DE ADICIONAL NOTURNO SUPERIOR AO LEGAL. ÍNDICES FIXADOS MEDIANTE NORMA COLETIVA. Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia, uma vez que a matéria dos autos diz respeito ao Tema 1.046 da Tabela de Repercussão Geral do STF. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: «São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis". O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, «Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores". Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: «A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo". O texto constitucional prevê, ainda, «duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho (art. 7º, XIII, CF/88), bem como «jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV)". Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que «na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B . Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto. Constou na fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, que as normas trabalhistas que dispõem sobre remuneração, salário ou parcelas salariais são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo, mas pode estabelecer fórmulas de composição remuneratória ou salarial (desde que observado o patamar mínimo civilizatório), presumindo-se a existência de contrapartidas ante a teoria do conglobamento. Nestes autos, embora em princípio não fosse exigível a explicitação de contrapartida (a qual é presumida conforme a tese vinculante do STF), subsiste que a própria norma coletiva explicitou a contrapartida específica para a exclusão do adicional de risco da base de cálculo das horas extras e do adicional noturno, qual seja, a majoração do adicional de horas extras e do adicional noturno. A jurisprudência do TST, mesmo antes da tese vinculante do STF, já era no sentido da validade de norma coletiva que prevê a não integração do adicional de risco ao salário para fins de cálculo das horas extras e trabalho noturno, mas, em contrapartida, prevê índices superiores aos estabelecidos em lei para os respectivos adicionais, porquanto evidenciada a existência de concessões recíprocas pelas partes convenentes. Julgados. O contrato de trabalho é anterior à Lei 13.467/2017. Trata-se de ação revisional ajuizada pela Companhia do Metropolitano de São Paulo - METRÔ, em que se pretende revisar a decisão proferida nos autos do processo 1000672-87.2016.5.02.0021, que a condenou ao pagamento de diferenças de horas extras e de adicional noturno, em razão da não integração do adicional de risco de vida na base de cálculo das referidas parcelas. Assim dispõe o art. 505, caput e, I e II, do CPC: «Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide, salvo: I - se, tratando-se de relação jurídica de trato continuado, sobreveio modificação no estado de fato ou de direito, caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença ; II - nos demais casos prescritos em lei". No caso registrou o TRT que «se depreende da nova redação das cláusulas do acordo coletivo, que houve verdadeira alteração da norma coletiva, a qual passou a prever, expressamente, que o adicional noturno e a hora extra são calculados somente sobre o salário-base, sem outros acréscimos. Assim, ainda que a coisa julgada reconheça a natureza salarial do adicional de risco de vida, este não se confunde com o salário-base e não pode mais fazer parte das bases de cálculo das horas extras e do adicional noturno, pois a norma benéfica instituída via instrumento coletivo, já estabelecendo o adicional superior ao legal, deve ser interpretada restritivamente. E nesse sentido, as expressões salário-base e hora normal não mais se confundem e nem permitem a interpretação conferida anteriormente . Nesse contexto, a Corte regional manteve a sentença que declarou que o empregado (parte ré) não mais faz jus à integração do adicional de risco de vida nas bases de cálculo das horas extras e do adicional noturno. Assim, extrai-se da decisão recorrida que o TRT entendeu que houve alteração por meio de norma coletiva no estado de direito ao qual se fundava a ação principal, de forma a autorizar o provimento da presente ação revisional, o que é perfeitamente cabível, nos termos do CPC/2015, art. 505, I. Julgado. Agravo de instrumento a que se nega provimento.

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40 - TST. I - AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI 13.467/17. Inicialmente, cumpre salientar que, nas razões do agravo, a parte não se insurge quanto ao tema « INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL «, o que demonstra a aceitação tácita da decisão monocrática nesse particular. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO CLT, art. 62 PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046 . 1 - A decisão monocrática negou provimento ao agravo de instrumento da reclamada ante a incidência do óbice previsto na Súmula 126/TST, ficando prejudicada a análise da transcendência . 2 - Em exame mais detido, verifica-se que há matéria de direito a ser analisado no caso concreto, especialmente diante da jurisprudência do STF sobre a validade e a aplicabilidade de norma coletiva que estabelece regras de jornada de trabalho. 3 - Agravo a que se dá provimento para seguir no exame do agravo de instrumento. II - AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. RECLAMADA. LEI 13.467/17. HORAS EXTRAS. TRABALHO EXTERNO. TRABALHADOR QUE EXERCIA A FUNÇÃO DE MOTORISTA DE ENTREGA. NORMA COLETIVA QUE PREVIU O ENQUADRAMENTO DE TRABALHADORES EM ATIVIDADE EXTERNA NA HIPÓTESE DO INCISO I DO CLT, art. 62 PARA O FIM DE NÃO PAGAMENTO DAS HORAS EXTRAS. TESE VINCULANTE NO TEMA 1.046 . Deve ser reconhecida a transcendência jurídica para exame mais detido da controvérsia devido às peculiaridades do caso concreto. O enfoque exegético da aferição dos indicadores de transcendência em princípio deve ser positivo, especialmente nos casos de alguma complexidade, em que se torna aconselhável o debate mais aprofundado do tema. No Recurso Extraordinário com Agravo 1.121.633 (Tema 1.046 - Repercussão Geral), Relator Ministro Gilmar Mendes, o STF proferiu a seguinte tese vinculante: « São constitucionais os acordos e as convenções coletivas que, ao considerarem a adequação setorial negociada, pactuem limitações ou afastamentos de direitos trabalhistas, independentemente da explicitação especificada de vantagens compensatórias, desde que respeitados os direitos absolutamente indisponíveis «. O STF considerou que são constitucionais as matérias que envolvem a flexibilização de direitos trabalhistas por norma coletiva superando o entendimento de que teria natureza infraconstitucional a controvérsia sobre a norma coletiva que trata da redução do intervalo intrajornada e da majoração da jornada em turnos ininterruptos de revezamento (Tema 357) e a norma coletiva que trata da redução do pagamento das horas in itinere a tempo menor que metade do tempo gasto (Tema 762). Discorrendo sobre os direitos trabalhistas absolutamente indisponíveis, o Ministro Gilmar Mendes destacou que, « Em regra, as cláusulas de convenção ou acordo coletivo não podem ferir um patamar civilizatório mínimo, composto, em linhas gerais, (i) pelas normas constitucionais, (ii) pelas normas de tratados e convenções internacionais incorporadas ao Direito Brasileiro e (iii) pelas normas que, mesmo infraconstitucionais, asseguram garantias mínimas de cidadania aos trabalhadores «. Comentando sobre as normas constitucionais de indisponibilidade relativa, registrou o Ministro Gilmar Mendes: « A CF/88 faz três menções explícitas aos direitos que podem ser reduzidos por meio de negociação coletiva. O CF/88, art. 7º, VI dispõe ser direito dos trabalhadores a «irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo «. O texto constitucional prevê, ainda, « duração do trabalho normal não superior a oito horas diárias e quarenta e quatro semanais, facultada a compensação de horários e a redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva de trabalho « (art. 7º, XIII, CF/88), bem como « jornada de seis horas para o trabalho realizado em turnos ininterruptos de revezamento, salvo negociação coletiva (CF/88, art. 7º, XIV) «. Admitindo que «nem sempre é fácil delimitar ex ante qual seria o patamar civilizatório mínimo que escaparia do âmbito da negociabilidade coletiva «, o Ministro Gilmar Mendes indicou que a investigação sobre quais direitos são de indisponibilidade relativa ou absoluta deve ocorrer no campo da jurisprudência do STF e do TST quando tratam de flexibilização por meio de norma coletiva. Importante identificar que o STF, no Tema 1.046, examinou o panorama jurisprudencial e legislativo anterior à Lei 13.467/2017. O Ministro Gilmar Mendes esclareceu que « na presente ação, não estamos discutindo a constitucionalidade dos CLT, art. 611-A e CLT, art. 611-B «. Tais dispositivos, quando definem o que seriam direitos de indisponibilidade relativa e absoluta, regras de direito material, não se aplicam aos contratos de trabalho anteriores à vigência da Lei 13.467/2017. E, para os contratos de trabalho iniciados após a vigência da Lei 13.467/2017, ficou para a jurisprudência trabalhista examinar, caso a caso, a aplicabilidade das hipóteses neles elencadas, pois o STF não decidiu sobre sua constitucionalidade ou não. Ainda sobre o tema da admissibilidade ou não da flexibilização de direitos trabalhistas, é importante citar a decisão do STF na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, na qual foi sinalizado que para além da controvérsia sobre a validade ou não de norma coletiva, pode a Justiça do Trabalho decidir se o caso concreto se enquadra ou não na hipótese da norma coletiva, estando autorizada a afastar a aplicação da norma coletiva quando as premissas fáticas do caso sob exame sejam distintas da previsão do ajuste coletivo. Feitas as delimitações sobre a matéria, passa-se ao exame do caso concreto . As normas constitucionais sobre jornadas são de indisponibilidade relativa, e não de disponibilidade total. Ou seja, a norma coletiva não pode tudo. Se assim fosse, estaria aberta a porta para a volta aos patamares da Revolução Industrial com trabalhadores ordinariamente cumprindo jornadas de 14h, 16h, 18h e até 22h. Não se pode perder de vista que a fixação de jornada máxima, que pressupõe o controle de jornada inclusive em atividade externa nas hipóteses em que a jornada é passível de controle, resulta da evolução civilizatória que compreende o trabalhador em sua dimensão psicobiofísica e em seu status de sujeito de direitos originados do princípio da dignidade da pessoa humana, entendido na teoria constitucional como regra matriz dos direitos trabalhistas. O ser humano é o centro, da CF/88 - e aos trabalhadores foram assegurados direitos fundamentais ao longo do CF/88, art. 7ºe outros dispositivos, da CF/88. Retomando a fundamentação assentada no voto do Ministro Gilmar Mendes, relator no Tema 1.046, verifica-se que lá foi consignado que as normas coletivas que dispõe sobre jornadas de trabalho « devem respeitar balizas fixadas pela legislação e pela própria jurisprudência trabalhista «. O CLT, art. 62, I dispõe que não são abrangidos pelo Capítulo III (DA DURAÇÃO DO TRABALHO) « os empregados que exercem atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho, devendo tal condição ser anotada na Carteira de Trabalho e Previdência Social e no registro de empregados «. Portanto, sendo compatível o controle de jornada, ou havendo o próprio controle de jornada, os trabalhadores em atividade externa devem observar a jornada máxima e têm direito ao pagamento de horas extras quando for o caso. Dada a relevância da matéria, cumpre destacar que no caso específico de motoristas de transporte rodoviário de passageiros ou de cargas (cita-se aqui a hipótese a título de exemplo), desde a Lei 12.619/2012, sucedida pela Lei 13.103/2015, foi determinado o controle da jornada, em especial diante da crescente preocupação com segurança nas estradas. Quem dirige durante horas extensas de maneira habitual pode colocar a si próprio e aos outros a risco acentuado de acidentes de trânsito com as consequências mais diversas. O STF, na ADPF 381, Relatora Ministra Rosa Weber, em caso semelhante no qual esteve em debate a validade da norma coletiva que previu que os motoristas profissionais estariam previamente enquadrados na hipótese de trabalhadores externos não passíveis de controle de jornada, sinalizou que as decisões da Justiça do Trabalho podem julgar « a lide material com base nos elementos fáticos probatórios colhidos e a partir da atividade hermenêutica que lhe é própria, no tocante ao CLT, art. 62, I, norma de regência aplicável segundo as cláusulas convencionais e cujo conteúdo não prescinde de delimitação «; que pode a Justiça do Trabalho verificar « a inobservância, em cada caso concreto, de requisito previsto nas próprias cláusulas coletivas (assim como no CLT, art. 62, I) para a configuração da atividade externa hábil a afastar a incidência das normas relativas à duração da jornada e, por consequência, a possibilidade de concretização de lesividade a direito fundamental de forma estritamente objetiva «; « a tutela da garantia ao reconhecimento das convenções e acordos coletivos de trabalho (CF, art. 7º, XXVI), diante das cláusulas coletivas entabuladas com a categoria profissional, possui relação de interdependência com a tutela do direito fundamental à duração da jornada de trabalho (CF, art. 7º XIII), ambas materializadas na cotidianidade da execução do contrato individual de trabalho, tanto pelo empregador, quanto pelo empregado, no que diz com a inexistência de efetivo controle da jornada. Esse é precisamente o sentido do princípio da primazia da realidade no direito do trabalho «. Pelo exposto, nestes autos, mantém-se o acórdão do TRT no qual se concluiu com base nas provas produzidas que o caso dos autos não se enquadra na hipótese da norma coletiva. A controvérsia neste feito não se resolve pelo debate sobre a validade ou não da norma coletiva, mas pela constatação da sua não aplicação à parte reclamante, cuja jornada externa, segundo a Corte regional, não era apenas passível de controle, mas efetivamente controlada pela empregadora. No caso concreto temos o seguinte cenário jurídico: a) o reclamante exercia a atividade externa de auxiliar de motorista na reclamada; b) segundo o TRT, « quanto à alegação da ré de que os acordos coletivos anexados ao processo estabeleciam que os empregados que exercessem atividade externa não seriam subordinados a horário de trabalho, nos termos do CLT, art. 62, convém destacar o princípio da primazia da realidade, segundo o qual a definição da natureza da relação jurídica havida entre as partes depende da análise das circunstâncias fáticas em que se desenvolveu a prestação dos serviços «; c) consignou o TRT que, « indene de dúvidas que o autor cumpria jornada externa, na hipótese vertente, é certo que a jornada de trabalho do reclamante era passível de controle, conforme se verifica na prova oral «; d) Registrou o TRT que « uma vez verificada a possibilidade e existência de controle, sabe-se que o art. 74, § 2º da CLT, impõe a obrigatoriedade da anotação da hora da entrada e de saída. Tais controles servem como prova pré-constituída, criada por expressa determinação legal para fazer prova futura de determinado ato ou acontecimento. Portanto, uma vez que a reclamada não juntou as folhas de registro de horários e frequência, correta a julgadora de piso ao condená-la ao pagamento de horas extras e do intervalo intrajornada «; e e) decidiu a Corte regional que « Assim, tendo sido demonstrado na prova oral que o autor tinha que comparecer na empresa no início e no fim de sua jornada diária, descabe a pretensão patronal de enquadrar o autor na situação prevista no CLT, art. 62, I «. Agravo de instrumento a que se nega provimento .

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