Jurisprudência sobre
agravante atenuante concurso
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451 - STJ. Pena. Atenuante. Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Individualização da pena. Princípio da reserva legal. Fundamentação. Amplas considerações do Min. Félix Fischer sobre o tema. Precedentes do STJ e STF. Súmula 231/STJ. CP, art. 59 e CP, art. 65. CF/88, arts. 5º, XXIX, XLVI e 93, IX. CPP, art. 387.
«... Por fim, quanto à possibilidade de redução da pena aquém do mínimo legal, diante da incidência de atenuante, tenho que a individualização da pena, evidentemente, não existe para deleite do magistrado. Ela é uma obrigação funcional, a ser exercida com critério jurídico pelo juiz e, simultaneamente, uma garantia do réu (v.g. CF/88, CPP, art. 5º, XLVI e arts. 381 e 387) e da sociedade (v.g. CPP, art. 381 e CPP, art. 387). Está, outrossim, vinculada ao princípio da reserva legal (art. 5º, XXXIX, da «Lex Maxima). ... ()
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452 - STJ. Pena. Fixação. Individualização da pena. Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes. Confissão espontânea. Reincidência. Preponderância. Precedentes do STJ. CP, arts. 65, III, «d e CP, art. 67.
«A confissão espontânea integra o elenco das atenuantes legais (CP, art. 65, III, «d). «É no motivo e, não, na sua voluntariedade que se afere a espontaneidade que faz da confissão circunstância atenuante da pena (CP, art. 65, III, «d). (HC 13.286/MS, da minha Relatoria, «in DJ 19/2/2001). Trata-se a confissão espontânea de circunstância atenuante que diz com a personalidade do agente, tanto quanto a reincidência, não havendo ilegalidade qualquer em sua compensação em sede de individualização da pena, na exata razão de que, pelas suas naturezas, são causas preponderantes, à luz do CP, art. 67.... ()
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453 - TAMG. Roubo. Qualificadora. Restrição a liberdade da vítima. Pena. Fixação. Causa especial de aumento da pena. Consideração como circunstância do crime. Inadmissibilidade. Considerações sobre o tema. CP, arts. 59, 68 e 157, § 2º, V.
«... De resto, não procede a alegada insuficiência de fundamentação da pena-base, fixada em nível superior a seu mínimo legal. Ao contrário, a ilustre juíza sentenciante discorreu sobre todas as circunstâncias judiciais, cumprindo o comando do CP, art. 59, fundamentando-as satisfatoriamente. Todavia, tenho que a fixação da pena merece ligeira reforma, uma vez que a MM. Juíza considerou a causa especial de aumento de pena - referente à restrição de liberdade da vítima - como circunstância do crime, utilizando-a como fundamento para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo, quando tal majorante, nos termos do CP, art. 68, deveria ser considerada na terceira fase de fixação da reprimenda. Nesse sentido: «A teor do disposto no CP, art. 68(critério trifásico), na fixação da pena-base não se pode levar em conta a qualificadora, porquanto, na fase inicial, somente as circunstâncias judiciais aludidas no art. 59 devem ser consideradas (RSTJ 97/426). «Conforme disposto no CP, art. 68, é inadmissível, logo na primeira fase de dosimetria, elevar a pena básica com fundamento em circunstância que constitui causa de aumento e que somente poderia ser sopesada na última fase do cálculo (TACrimSP, AC, Rel. Juiz Silva Pinto, RJD 5/145 e BMJ 81/12). Logo, passo à reestruturação da pena. Adotando a análise das circunstâncias judiciais feita na sentença, apenas excluindo a incidência da majorante prevista no inc. V, § 2º, do art. 157 das circunstâncias do crime, fixo a pena-base em quatro anos e nove meses de reclusão e 12 dias-multa. Inexistem atenuantes ou agravantes. Ante a incidência das duas causas de aumento previstas no art. 157, § 2º, II e V (concurso de agentes e restrição da liberdade da vítima), majoro as reprimendas em 1/3, que, sem oscilações outras, torno definitivas em seis anos e quatro meses de reclusão e 16 dias-multa. ... (Juiz Eli Lucas de Mendonça).... ()
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454 - STJ. Pena. Atenuante. Fixação aquém do mínimo legal. Inadmissibilidade. Fundamentação jurídica e legal. Amplas considerações sobre o tema. CP, arts. 29, § 1º, 59, 65 e 68. Súmula 231/STJ.
«... A «quaestio não pode merecer solução diversa daquela tradicionalmente adotada. Primeiro, qual seria a razão de ser do disposto nos arts. 59, 67 e 68 do C.P. mormente se o estatuto repressivo indica, ainda, um mínimo e um máximo de pena privativa de liberdade para cada delito? Segundo, admitindo-se, «ad argumentandum, a redução almejada, qual seria o limite? A pena «zero? Vale lembrar que não foi adotada, entre nós, a discutível concepção unilateral na relação culpabilidade/pena (v. comparativamente, Nilo Batista «in «Introdução Crítica ao Direito Penal e H. H Jescheck, «in «Tratado de Derecho, 4ª ed. Granada, 1993, ps. 384/386, apresentando a polêmica na doutrina alienígena, que envolve em particular, Roxin, Jakobs, A. Kaufmann e Achenbach). Terceiro, a alegação de manifesta injustiça, ou de absurdo jurídico, na hipótese de um concurso de agentes em que dois réus, com circunstâncias judiciais favoráveis, são condenados à mesma pena, apesar de um deles ainda ter, a seu favor, mais de uma atenuante, também, data venia, não é argumento decisivo. A aplicação da pena não pode ser produto de «competição entre réus ou delinqüentes. Caso contrário, v.g. na participação de somenos (art. 29 § 1º do C. P.), aí sim, absurdamente, teríamos, constantemente que aplicar a minorante, «premiando o co-réu que tivesse menor participação (o texto, todavia, só diz com a participação ínfima, cfr. ensinanças de René A. Dotti in «Reforma Penal Brasileira, Ed. Forense, 1988, p. 98/99, e de Jair Leonardo Lopes, op. cit. p. 183). Por último, a expressão «sempre atenuam não pode ser levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma meramente literal. Sempre atenuam, desde que a pena base não esteja no mínimo, diga-se, até aí, reprovação mínima do tipo. Se assim não fosse, teríamos que aceitar, também, a hipótese de que as agravantes («que sempre agravam a pena) pudessem levar a pena acima do limite máximo (o outro lado da ampla indeterminação). E, isto, como preleciona A. Silva Franco, é incompatível com o princípio da legalidade formal. «O entendimento de que o legislador de 84 permitiu ao juiz superar tais limites encerra um sério perigo ao direito de liberdade do cidadão, pois, se, de um lado, autoriza que apenas, em virtude de atenuantes, possa ser estabelecida abaixo do mínimo, não exclui, de outro, a possibilidade de que, em razão de agravantes, seja determinada acima do máximo. Nessa situação, o princípio da legalidade da pena sofreria golpe mortal, e a liberdade do cidadão ficaria à mercê dos humores, dos preconceitos, das ideologias e dos «segundos códigos do magistrado, Além disso, atribui-se às agravantes e às atenuantes, que são circunstância acidentais, relevância punitiva maior do que a dos elementos da própria estrutura típica, porque, em relação a estes, o juiz está preso às balizas quantitativas determinadas em cada figura típica. Ademais, estabelece-se linha divisória inaceitável entre as circunstâncias legais, sem limites punitivos, e as causas de aumento e de diminuição, com limites determinados, emprestando-se àquelas uma importância maior do que a estas, o que não parece ser correto, nem ter sido a intenção do legislador. Por fim, a margem de deliberação demasiadamente ampla, deixada ao juiz, perturbaria o processo de individualização da pena que se pretendeu tornar, através do CP, art. 68, o mais transparente possível e o mais livre de intercorrências subjetivas. (A. Silva Franco «in «Código Penal e sua Interpretação Jurisprudencial, 6ª ed. 1997, RT, p. 1072). ... (Min. Félix Fischer). Enfim, procede a pretensão recursal que se ampara, inclusive, na orientação pacífica do Colendo Supremo Tribunal Federal (v.g.: a) HC 71.051-4, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 09/09/94, p. 23.442; b) HC 70.883-8, rel. Min. Celso de Mello, DJU de 24/06/94, p.16.636; c) RTJ 118/928, rel. Min. Sydney Sanches; d) HC 69.342-3, rel. Min. Marco Aurélio, DJU de 21/08/92, p. 12.784; e) HC 73.615-7, rel. Min. Maurício Corrêa, DJU de 06/09/96, p. 31.852). E, esta Turma tem inúmeros precedentes na matéria, v.g.: a) REsp 15.695-PR, rel. Min. Assis Toledo, DJU de 17/2/92, p. 1381; b)REsp 46.182-DF, rel. Min. Costa Lima, DJU de 16/5/94, p. 11779; c) HC 18.346-SP, de minha relatoria, DJU de 08/04/02; d) REsp 156.432-RS, de minha relatoria, DJU de 18/10/99). Além do mais, tem-se a Súmula 231/STJ. ... (Min. Félix Fischer).... ()
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455 - STJ. Pena. Concurso de circunstâncias atenuantes e agravantes. Compensação. CP, art. 67.
«Não merece censura, por não violação as normas de direito penal pertinentes, decisão que realiza a compensação entre atenuantes e agravantes, atendidas as prescrições inscritas no CP, art. 67.... ()
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456 - STJ. Pena. Individualização da pena. Aplicação da pena no mínimo legal. Acréscimo de continuidade delitiva. CP, art. 59 e CP, art. 68.
«No processo de aplicação da sanção penal, deve o Juiz observar os cânones inscritos nos arts. 59 e 68, do CP, fixando a pena-base dentro das balizas fixadas pelo legislador, fazendo incidir, depois, as circunstâncias atenuantes ou agravando e finalizando a operação com as causas especiais de aumento ou diminuição de pena. ... ()
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457 - STF. Pena. Fixação. Reincidência. Confissão espontânea. CP, art. 65, III, «d. CP, art. 67.
«Concurso de atenuante e agravante. Preponderância da reincidência sobre a confissão espontânea. Ausência de ilegalidade. O Tribunal de origem, ao reformar a sentença de primeira instância, elevou a pena acima do mínimo legal à vista do que dispõe o CP, art. 67. Inexistência de ilegalidade. «Habeas corpus indeferido.... ()
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458 - STF. «Habeas corpus. Roubo. Réu menor. Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes. Medida de segurança. Ordem de «habeas corpus concedida «ex officio.
«Preponderância das circunstâncias agravantes sobre a atenuante da menoridade relativa, na fixação da pena-base, art. 49 da antiga Parte Especial do Código Penal. «Habeas corpus conhecido, mas indeferido. Ordem de «habeas corpus concedida «ex officio para cancelar a medida de segurança mínima de 1 ano, imposta com base no CP, art. 93, III, «a, da antiga Parte Geral, porque sendo a lei nova mais benigna, não mais se aplica aos imputáveis a partir da eficácia da Lei 7.209, de 11/07/84, a teor do que dispõe o parágrafo único do CP, art. 2º.... ()
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459 - STJ. Pena. Agravantes. Atenuantes. Concurso. CP, art. 68.
«Concurso é concorrência, presença concomitante de agravantes e atenuantes. Circunstâncias, materialmente consideradas, importam balanceamento, levando a se eliminarem ou à prevalência de uma delas. O Código, para a preponderância, considerou os motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência. Cumpre distinguir ainda, por força do art. 68 (cálculo da pena base) as circunstâncias judiciais, legais e as causas de diminuição e de aumento. Cada espécie deve ser considerada no momento próprio, resultante do critério trifásico de aplicação da pena.... ()
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