Jurisprudência sobre
licitacao terceirizacao
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Doc. VP 188.5114.0425.6956
11 - TST. I - AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TRANSCENDÊNCIA RECONHECIDA. Demonstrada possível violação ao CLT, art. 818, impõe-se o provimento do agravo de instrumento para determinar o processamento do recurso de revista. Agravo de instrumento provido. II - RECURSO DE REVISTA DO ENTE PÚBLICO REGIDO PELA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. 1. No caso, a responsabilidade subsidiária do ente público foi mantida em face da ausência de prova de que o reclamado tenha fiscalizado o contrato de prestação de serviços. 2. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1º, que «o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração". Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é que, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. 3. Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. 4. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recurso de revista conhecido e provido.
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Doc. VP 658.7971.3783.0479
15 - TST. I - AGRAVOS DE INSTRUMENTOS EM RECURSOS DE REVISTAS INTERPOSTO PELOS RECLAMADOS NA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. ANÁLISE CONJUNTA 1 - PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO REGIONAL POR NEGATIVA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL (RECURSO DE REVISTA DA 3ª RECLAMADA). Decidido o mérito a favor da parte a quem aproveita a declaração de nulidade, deixa-se de apreciar a alegação de preliminar de nulidade do acórdão do Tribunal Regional por negativa de prestação jurisdicional, com fundamento no CPC/2015, art. 282, § 2º. 2 - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTES PÚBLICOS . ESTADO DE SÃO PAULO E SÃO PAULO TURISMO S/A. TRANSCENDÊNCIA JURÍDICA RECONHECIDA. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. Demonstrada possível violação da Lei 8.666/93, art. 71, § 1º, impõe-se o provimento do agravo de instrumento, para se determinar o processamento dos recursos de revista. Agravos de instrumentos providos . II - RECURSOS DE REVISTAS INTERPOSTOS PELOS RECLAMADOS . ESTADO DE SÃO PAULO E SÃO PAULO TURISMO S/A. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTES PÚBLICOS. CULPA IN VIGILANDO . ÔNUS DA PROVA. TEMA COMUM. ANÁLISE CONJUNTA. No caso, a responsabilidade subsidiária dos entes públicos foi reconhecida pela ausência de prova de que tenham fiscalizado o contrato de prestação de serviços. No entender desta Relatora, pelo princípio da distribuição dinâmica do ônus da prova, esse ônus processual deve recair sobre a parte que possua melhores condições para a sua produção. Essa regra, inclusive, foi incluída no Anteprojeto de Código Brasileiro de Processo Coletivo, ao prever, em seu art. 11, § 1º, que «o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração . Em caso de terceirização, a Administração Pública possui o dever de licitar e de fiscalizar o contrato. Da mesma forma, à luz do princípio da publicidade e das normas das Leis 8.666/93 e 9.784/99, o gestor possui o dever legal de documentação, sendo expressamente incumbido de formalizar e documentar o processo administrativo relativo à licitação e acompanhamento do contrato. Assim, o ente público é quem, inequivocamente, reúne as condições necessárias para demonstrar o cumprimento das obrigações legais. Além disso, por se tratar de fato negativo, incumbir esse encargo à parte autora implica ônus excessivamente difícil, ou até mesmo impossível, pois não é detentora dos meios documentais para demonstrar se houve ou não negligência no desempenho do dever que cabe exclusivamente ao gestor público. Todavia, prevalece no âmbito da Oitava Turma, em sua atual composição, o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 760.931, e de reclamações constitucionais posteriores, firmou tese de que é pressuposto à responsabilidade subsidiária a prova da culpa, a qual não pode ser presumida apenas em razão do inadimplemento dos créditos pelo prestador de serviços, tratando-se de ônus que cabe ao reclamante. Assim, tendo o Tribunal Regional decidido apenas em razão da distribuição do ônus da prova, sem o registro de culpa do ente público no caso concreto, deve ser afastada a sua responsabilidade subsidiária. Ressalva de entendimento da Relatora. Recursos de revistas conhecidos e providos .
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Doc. VP 134.7443.0719.0040
16 - TST. AGRAVO. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. APLICAÇÃO DA SÚMULA 331 TST. CONTROVÉRSIA DE NATUREZA FÁTICA. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO RECONHECIDA. 1. A Corte Regional, com suporte nas provas produzidas, manteve a responsabilidade subsidiária da agravante por entender que «restou evidenciada a relação de prestação de serviços entre as demandadas (ID f0df3d3), cujo objeto é ‘a execução dos serviços de Manutenção de Redes e Ramais - Equipes de obras civis e mecânicas, pinturas de travessias aéreas, equipes de atendimentos de urgência, equipes de drenagem de sifões, manutenção de faixas de domínio e recomposição de pavimentações, nas áreas de atação da empresa CONTRATANTE, conforme Especificação Técnica e demais documentos constantes na Licitação 01000910M, que passam a fazer parte integrante deste contrato, como se aqui estivessem transcritos’. 2. Nessa toada, registrou expressamente que a prestação de serviços do autor para a agravante, por meio da primeira ré, restou provada por meio da prova oral produzida e em decorrência do contrato firmado entre as acionadas, que não se trata de obra, afastando assim a tese quanto à aplicação das disposições da OJ 191 da E. SDI-1 do C. TST". Esclareceu, ainda, que «não se extrai qualquer confissão do depoimento do obreiro, quanto à prestação de serviços de forma autônoma. 3. Dessa forma, qualquer conclusão em sentido diverso, como pretende a agravante, demandaria o imprescindível o reexame de fatos e provas, procedimento vedado nessa instância recursal extraordinária. 4. Sinale-se ainda que a hipótese dos autos não caracteriza empreitada, pois não era destinada a realização de uma obra certa, muito ao contrário, prevê serviços de natureza perene caracterizando verdadeira terceirização, lícita, conforme reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 725 da Repercussão Geral, mas que não afasta a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços. 5. O caso, portanto, não comporta a incidência da Orientação Jurisprudencial 191 da SDI-1 do TST que afasta a responsabilidade subsidiária do dono da obra. 6. Inevitável, pois, reconhecer que a agravante não pretende a revisão do acórdão recorrido considerando os fatos nele registrados, mas sim o reexame do acervo fático probatório, o que atrai o óbice da Súmula 126/TST, suficiente a impedir a cognição do recurso de revista e demonstrar que a causa não oferece transcendência em nenhum de seus indicadores. Agravo a que se nega provimento. HORAS EXTRAS. ÔNUS DA PROVA. SÚMULA 338/TST, I. CLT, art. 896, § 7º. SÚMULA 333/TST. SÚMULA 126/TST. TRANSCENDÊNCIA NÃO VERIFICADA. 1. Na forma da Súmula 338/TST, I, é ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho, de modo que a não apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. 2. No caso, o acórdão regional registrou que as rés deixaram de colacionar aos autos os controles de frequência relativos à jornada extraordinária, não se desincumbindo de seu ônus processual, razão pela qual reconheceu a existência de diferenças de horas extras. 3. Estando a decisão regional em sintonia com a iterativa, notória e atual jurisprudência desta Corte, incide o óbice do CLT, art. 896, § 7º e da Súmula 333/TST. 4. Conclusão diversa apenas poderia ser tomada a partir do reexame do conjunto fático probatório, medida vedada pela Súmula 126/TST. 5. Diante dos óbices mencionados, não se reconhece a transcendência da causa. Agravo a que se nega provimento.
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Doc. VP 430.6364.7925.0343
17 - TST. RECURSO DE REVISTA DA PARTE RECLAMADA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL 246. SBDI-1 DO TST. MERO INADIMPLEMENTO. CULPA. PRESUNÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.666/93, art. 71, § 1º. VIOLAÇÃO RECONHECIDA. I. A tese de repercussão geral fixada no Tema 246 reafirma a decisão vinculante proferida no julgamento da Ação Declaratória de Constitucionalidade 16, em 24/11/2010, na qual o Supremo Tribunal Federal declarou a conformidade da Lei 8.666/1993, art. 71, § 1º com a Constituição da República e condicionou a condenação subsidiária à comprovação de que a administração pública não cumpriu ou falhou em cumprir com suas obrigações contratuais, em especial quanto ao dever de fiscalizar o atendimento por parte da empresa vencedora da licitação das obrigações trabalhistas que assumiu. No julgamento do recurso extraordinário 760.931, o Supremo Tribunal Federal sedimentou, mais uma vez, o entendimento de que a condenação subsidiária da administração pública tem como pressuposto necessário a efetiva demonstração de nexo causal entre a conduta administrativa e o dano sofrido pelo empregado. A conduta culposa não pode ser inferida meramente do inadimplemento dos encargos trabalhistas, com base no silogismo «se a empregadora deve é porque o ente público não fiscalizou". Desta forma, é indispensável evidenciar a conduta culposa na fiscalização das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços. Sucede, todavia, que a Subseção I Especializada em Dissídios Individuais do TST, analisando a questão específica do ônus da prova, no julgamento dos Embargos E-RR-925-07.2016.5.05.0281, em 12/12/2019 (DEJT de 22/5/2020), firmou o entendimento de que o Supremo Tribunal Federal, ao fixar tese no Tema 246, não se manifestou sobre as regras de distribuição do ônus da prova, por tratar-se de matéria infraconstitucional. Assentou a SBDI-1, ainda, que incumbe ao ente público o encargo de demonstrar que atendeu às exigências legais de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas pela prestadora de serviços. II. Trata-se, in casu, de situação fática na qual o acórdão recorrido não trouxe a lume a constatação, seja de que houve culpa da administração pública, seja de que houve omissão e/ou falha na fiscalização por parte do ente público, razão pela qual, não evidenciada, de forma inequívoca, a conduta culposa do tomador de serviços no cumprimento do que obriga a Lei 8.666/93, assim como em razão do proferido na ADC 16 e no julgamento do RE Acórdão/STF, pelo STF, o mero inadimplemento da prestadora de serviços não pode ser elemento a caracterizar a responsabilidade subsidiária do tomador pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empregadora/1ª reclamada. III. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. RECURSO DE REVISTA ADESIVO DA PARTE RECLAMANTE. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1. DANO MORAL. NÃO RECONHECIMENTO. SÚMULA 126/TST I. O Tribunal Regional, ao manter a sentença, entendeu não restar configurado o dano moral indenizável. II. Observa-se da decisão agravada que, remetendo-se ao acórdão recorrido, expressamente registrou que « o acórdão registra: Tem-se, portanto, que não restou comprovado o alegado terrorismo psicológico na cobrança de metas inatingíveis ou que a reclamada tenha submetido a recorrente a uma pressão exagerada por resultados, a sofrimento ou humilhação. Destaca-se que o dano moral deve ser cabalmente comprovado, o que não ocorreu nos presentes autos. Assim, julgou com acerto o Juízo a quo ao entender que falta prova no sentido de que a reclamante tenha sido submetida a pressão psicológica exagerada, ou mesmo de que esta tenha sido molestada em sua honra no exercício da atividade profissional «. (Grifos nossos). III. Desta forma, verifica-se da transcrição do acórdão que a Corte Regional, instância máxima na análise do conjunto fático probatório, nas razões de decidir, entendeu, com base na análise da prova dos autos, não configurado o dano moral alegado. IV. Recurso de revista de que não se conhece. 2. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. BASE DE CALCULO. I. A decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Reclamação Constitucional 6.266, orienta pelo aguardo de iniciativa do poder legislativo quanto à base de cálculo a ser adotada, fixando que, enquanto isso não ocorrer, o adicional de insalubridade permanece sendo calculado sobre o salário mínimo nacional, pois há lacuna legal. II. O Pleno desta Corte Superior, em sessão realizada em 14/9/2012, resolveu suspender a aplicabilidade da Súmula 228/TST, que fixava o salário básico como base de cálculo do adicional de insalubridade, salvo critério mais vantajoso fixado por norma coletiva, circunstância não registrada no v. acórdão recorrido. III. Nesse contexto e ante o cancelamento da Súmula 17 e a suspensão da aplicabilidade da Súmula 228, ambas deste Tribunal Superior, somadas à decisão proferida pelo e. STF, o salário contratual da parte reclamante não pode ser aplicado para o cálculo do adicional de insalubridade, conforme determinado pelo Tribunal Regional, pois, enquanto não for editada lei prevendo a base de cálculo do adicional de insalubridade, não incumbe ao judiciário trabalhista definir outro parâmetro, devendo o referido adicional ser calculado com base no salário-mínimo. IV. Recurso de revista de que não se conhece.
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Doc. VP 774.0295.6738.1239
18 - TST. AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA LEI 13.467/2017. TERCEIRIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PETROBRAS. REGIME LICITATÓRIO SIMPLIFICADO. VIGÊNCIA DA LEI 9.478/1997. RELAÇÃO JURÍDICA DE NATUREZA PRIVADA. DECRETO 2.745/1998. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 331/TST, IV. TRANSCENDÊNCIA POLÍTICA. RECONHECIMENTO. I. As teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal em controle concentrado de constitucionalidade e nos temas com repercussão geral reconhecida « dispõem de presumida relevância, não podendo, por isso mesmo, ter seu exame pela via recursal obstado sob alegação de outro órgão jurisdicional de não dispor detranscendência « (RCL 35816/MA, Relatora Ministra Cármen Lúcia, DJE de 25/3/2020). Nesse contexto, a questão jurídica concernente à responsabilidade subsidiária da administração pública (tomadora de serviços) pelas obrigações trabalhistas não adimplidas pela empresa contratada mediante licitação (prestadora de serviços) oferecerá, em regra, transcendênciapolítica, porquanto disciplinada no Tema de Repercussão Geral 246. II. No caso em análise, o Tribunal Regional consignou que o contrato de terceirização foi firmado sob a égide da Lei 9.478/97. A solução encontrada pelo Tribunal a quo alicerça-se em especificidade do caso concreto, segundo a qual a responsabilidade subsidiária da Petrobras prescinde da comprovação de culpa, uma vez que a contratação da prestadora dos serviços não se submeteu ao regime da Lei 8.666/93, o que exige a ponderação judicial sobre a matéria sem que se aplique regra geral sobre objeto que matiza a circunstância de excepcionalidade na identificação da responsabilidade subsidiária da administração pública, sob pena de se incorrer em generalização não qualificada. III. Se o regime de contratação de mão de obra da empresa estatal ocorreu sob o manto da Lei 9.478/1997, e a regulamentação dessa legislação pelo Decreto 2.475/1999 estipula que esses contratos da Petrobras reger-se-ão pelas normas de direito privado e pelo princípio da autonomia da vontade, não se exigirá a comprovação da culpa para o reconhecimento da responsabilidade subsidiária da Petrobras (Súmula 331/TST, IV), caracterizando-se distinção fático jurídica a afastar a aplicação da interpretação de normas gerais sedimentada no item V da Súmula 331/TST e no entendimento do Tema246de Repercussão Geral do STF. Nesse contexto, a decisão regional está em consonância com o item IV da Súmula 331/TST. IV. Emergem, pois, em óbice à admissão do recurso de revista, o disposto no CLT, art. 896, § 7º e o entendimento consolidado na Súmula 333/TST. V. Agravo interno de que se conhece e a que se nega provimento.
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