(DOC. VP 908.6860.8085.9859)

TJRJ. Apelação criminal interposta pelo Ministério Público. Condenação por tráfico de drogas, com incidência do privilégio em 2/3. Recurso que persegue o afastamento do privilégio, o recrudescimento do regime e a revogação da substituição por restritivas, com a imediata expedição de mandado de prisão. Mérito que se resolve parcialmente em favor do Recorrente. Materialidade e autoria que não foram objeto de impugnação recursal. Instrução revelando que, no dia dos fatos, Policiais Militares receberam uma ligação anônima informando que um veículo de aplicativo, com material entorpecente, sairia de Campos dos Goytacazes, sentido Santa Maria, pelo que fizeram um bloqueio no ponto de acesso e começaram a abordar os veículos. Em determinado momento, efetuaram abordagem e revista ao veículo conduzido pelo Réu, e encontraram, debaixo do banco dianteiro do carona, uma bolsa feminina contendo 1.970,0g de maconha, acondicionada em dois invólucros de plástico, em formato de tabletes, além de R$1.100,00 com o Acusado. Ambiente jurídico-factual que, pela quantidade e natureza do material entorpecente, local do evento e circunstâncias da prisão, não deixa dúvidas quanto à procedência da versão restritiva, sobretudo a finalidade difusora. Concessão do privilégio que se mantém. Réu tecnicamente primário, de bons antecedentes e sem indicações concretas de que se dedica às atividades criminosas. Orientação pretoriana aduzindo, de um lado, que a quantidade do material entorpecente não endolado não pode ser manejada, por si só, para refutar o privilégio, o mesmo devendo ser dito em face de «investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da CF/88". Juízos de condenação e tipicidade mantidos. Dosimetria que tende a ensejar ajustes. Jurisprudência do STF, alterando as diretrizes então vigentes no STJ, passou a fixar o entendimento de que as características do material entorpecente (quantidade, qualidade e diversificação) não podem ser simultaneamente valoradas, tanto na primeira fase dosimétrica (Lei 11343/06, art. 42), quanto para efeito de exame sobre o par. 4º da Lei 11343/06, art. 33 (terceira etapa), sob pena de caracterizar intolerável bis in idem (STF). Em casos como tais, caberá «ao magistrado sentenciante definir em qual fase serão consideradas as referidas circunstâncias» (STF). Daí porque, visando dar maior proporcionalidade ao caso e considerando que o montante da droga arrecadada que exibe expressão relevante, porém não invulgar, pelo que tal circunstância será utilizada apenas para modular a fração do privilégio na terceira fase dosimétrica, evitando-se o bis in idem. Pena-base que, nesses termos, deve ser fixada no mínimo previsto (afastando-se o acréscimo de dois anos operado na sentença), sem alterações na fase intermediária. Modulação do privilégio que se faz segundo a fração de 1/5, considerando as circunstâncias concretas do evento, sobretudo a expressiva quantidade do material apreendido (quase dois quilos de maconha), a ponto de flertar com a própria negativa do benefício. Concessão de restritivas que se mantém segundo o CP, art. 44. Regime prisional que se estabiliza na modalidade aberta, considerando o volume de pena e a disciplina da Súmula 440/STJ. Recurso a que se dá parcial provimento, a fim redimensionar as penas finais para 04 (quatro) anos de reclusão, além de 400 (quatrocentos) dias-multa, à razão unitária mínima, mantidos o regime prisional aberto e a substituição por restritivas.

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