(DOC. VP 623.8838.6041.1792)

TST. RECURSO DE REVISTA. ACÓRDÃO REGIONAL. PUBLICAÇÃO NA VIGÊNCIA DA LEI 13.015/2014 E ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.467/2017. 1. FUNDAÇÃO CASA. AGENTE DE APOIO SOCIOEDUCATIVO. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. APLICAÇÃO DA DECISÃO DA SBDI-1 DO TST NO JULGAMENTO DO IRR-1001796-60.2014.5.02.0382. TESE JURÍDICA FIXADA EM JULGAMENTO DE INCIDENTE DE RECURSO REPETITIVO. TEMA REPETITIVO 16. CLT, art. 193, II.ATIVIDADES E OPERAÇÕES PERIGOSAS COM EXPOSIÇÃO À VIOLÊNCIA FÍSICA. ANEXO 3 DA NR 16 (PORTARIA 1885/2013 - MT). I. Esta Corte Superior, por meio da Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, no julgamento do Incidente de Recursos de Revista Repetitivos IRR-1001796-60.2014.5.02.0382, firmou entendimento de que o empregado da Fundação Centro de Atendimento Socioeducativo ao Adolescente - Fundação Casa, ocupante do cargo de Agente de Apoio Socioeducativo, « faz jus à percepção de adicional de periculosidade, considerado o exercício de atividades e operações perigosas, que implicam risco acentuado em virtude de exposição permanente a violência física no desempenho das atribuições profissionais de segurança pessoal e patrimonial em fundação pública estadual «, nos termos do CLT, art. 193, II. Precedente da SBDI-1 do TST. Registra-se, ainda, que os efeitos pecuniários decorrentes do reconhecimento do direito do agente de apoio socioeducativo ao adicional de periculosidade operam-se a partir da regulamentação do CLT, art. 193, II, em 3/12/2013 - data da entrada em vigor da Portaria 1.885/2013 do Ministério do Trabalho, que aprovou o Anexo 3 da NR-16. Precedente. II. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pedido de pagamento de adicional de periculosidade, ao fundamento de que, em que pese a reclamada ter por atividade-fim a aplicação de medidas socioeducativas para menores infratores, a função laborativa do reclamante não é ligada à área de segurança pessoal e/ou patrimonial, a que alude o CLT, art. 193, II. Consignou que « o obreiro não trata diretamente com os adolescentes assistidos pela reclamada, e tampouco lhe compete agir em caso de rebelião para deter os adolescentes», e que, « em caso de rebelião ou tumulto, não é de sua competência deter ou tentar impedir a fuga, competência essa de outros empregados da Fundação, responsáveis pela segurança patrimonial e pessoal de adolescentes e funcionários «. III. A conclusão firmada pelo Tribunal Regional de que o agente de apoio socioeducativo não tem direito ao adicional de periculosidade, por não se enquadrar no disposto no CLT, art. 193, II, é contrária à jurisprudência atual e notória desta Corte Superior, consubstanciada na tese jurídica vinculante fixada em julgamento de incidente de recurso repetitivo (Tema Repetitivo 16). IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento. 2. HORAS EXTRAORDINÁRIAS. ACORDO DE COMPENSAÇÃO. JORNADA EM REGIME2X2. INVALIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM NORMA COLETIVA. HORAS EXCEDENTES DA OITAVA DIÁRIA. ADICIONAL DE HORAS EXTRAORDINÁRIAS. PROVIMENTO. I. Esta Corte Superior firmou posicionamento de que a jornada de trabalho no regime2x2(acima do limite constitucional fixado no CF/88, art. 7º, XIII), deve ser estabelecida por meio de norma coletiva ou mediante lei, de modo que a sua invalidação acarreta o pagamento dehoras extraordináriasa partir da jornada máxima legal ou contratual, sendo inaplicável o entendimento da Súmula 85/TST.Ainda, a Orientação Jurisprudencial 323 da SBDI-1 do TST estabelece, de maneira específica, que a negociação coletiva é imprescindível para a validade da chamada «semana espanhola". Precedentes. II. O Tribunal Regional manteve o indeferimento do pedido de pagamento de horas extraordinárias acima da 8ª diária e da 40ª semanal ao fundamento de que a condição mais benéfica ao trabalhador, derivada do princípio da proteção, que se faz presente no CF/88, art. 7º, caput, abrange a situação fática presente nestes autos, permitindo atribuir validade à modalidade de jornada de trabalho implantada pela reclamada, mediante a adoção do sistema 2x2, bem como que se verifica expressa pactuação no contrato de trabalho do reclamante, sobre a possibilidade de alteração da jornada de trabalho em escala. Consignou que « a jornada de trabalho adotada pela reclamada revela-se mais benéfica ao trabalhador (regime especial 2x2 - semana espanhola) se comparada com a disposição contida no, XIII, do art. 7º, pois, ainda que haja trabalho superior a oito horas diárias, é certo que possibilitou o descanso do obreiro por dois dias consecutivos a cada dois dias trabalhados, propiciando, assim, um número de repousos semanais significativamente superior àquele previsto na própria CF/88 (art. 7º, XV) «. III. Extrai-se, do acórdão regional, que não há norma coletiva autorizando a jornada de 12 horas de trabalho por 36 horas de descanso. Constatando-se que o regime de escala 2x2 cumprido pelo reclamante não foi instituído por meio de acordo coletivo, o entendimento firmado pelo Tribunal Regional configura contrariedade à diretriz perfilhada na Orientação Jurisprudencial 323 da SBDI-1 do TST. Dessa forma, deve ser deferido somente o pagamento do adicional de horas extraordinárias referente àquelas que ultrapassaram a 8ª diária e a 40ª semanal, uma vez que já foram pagas de forma simples, observada a aplicação do divisor 200 e considerada a sua integração nos repousos semanais remunerados, nos domingos e feriados laborados, férias, 13os salários e FGTS. IV. Recurso de revista de que se conhece e a que se dá provimento.

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