(DOC. VP 210.8200.9457.6574)

STJ. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Modificação da Orientação Jurisprudencial do STJ, em consonância com o novo posicionamento adotado pelo pretório excelso. Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Pretensão de aplicação da causa de diminuição de pena da Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Comprovado pelas instâncias ordinárias a dedicação do paciente as atividades criminosas. Desconstituição. Reexame do conjunto fático probatório. Regime prisional. Inconstitucionalidade da Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º declarada pelo STF. Art. 33, §§ 2º e 3º do CP e art. 42 da Lei de droga. Regime fechado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inviabilidade. Ausência de constrangimento ilegal. Ordem não conhecida.- o Supremo Tribunal Federal, pela sua primeira turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. Precedentes. HC 109.956/PR, rel. Ministro marco aurélio, DJE de 11.9.2012, e HC 104.045/RJ, rel. Ministra rosa weber, DJE de 6.9.2012, dentre outros.- este STJ, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito. HC 221.200/df, rel. Ministra laurita vaz, DJE de 19.9.2012.- a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º foi afastada com base nas circunstâncias concretas do delito e nos depoimentos colhidos nos autos, que revelaram a dedicação do paciente à atividade criminosa. Para a desconstituição de tal entendimento firmado nas instâncias ordinárias, soberanas nas análises dos fatos, é necessário o reexame de todo o conjunto fático probatório, inadmissível na via eleita. Precedentes.- a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. STF, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/es. Assim, a identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, bem como da Lei 11.343/2006, art. 42, quando se tratar de delitos previstos nessa lei.- no caso, apesar de o quantum da reprimenda não ser superior a 8 (oito) anos de reclusão, a existência de circunstâncias desfavoráveis ao paciente, que inclusive foram responsáveis pelo afastamento da minorante prevista na Lei de drogas, autorizam a imposição do regime inicial fechado para o cumprimento da sanção penal, conforme preceitua a legislação de regência- mantida a condenação do paciente em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, é inviável a conversão da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, porquanto ausente o preenchimento do requisito previsto no, I do CP, art. 44. habeas corpus não conhecido.

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