(DOC. VP 210.8170.4438.8170)

STJ. Penal. Habeas corpus substitutivo de recurso especial. Descabimento. Modificação do entendimento jurisprudencial do STJ, em consonância com orientação adotada pelo pretório excelso. Tráfico ilícito de substâncias entorpecentes. Causa especial de diminuição de pena prevista na Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º. Grau máximo. Impossibilidade. Regime inicial de cumprimento da pena. Inconstitucionalidade da Lei 8.072/1990, art. 2º, § 1º declarada pelo Supremo Tribunal Federal. CP, art. 33 e 42 da Lei 11.343/2006. Grande quantidade de droga. Regime fechado. Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Inviável. Ausência de flagrante ilegalidade. Habeas corpus não conhecido.. O Supremo Tribunal Federal, pela sua primeira turma, passou a adotar orientação no sentido de não mais admitir habeas corpus substitutivo de recurso próprio. Precedentes. HC 109.956/PR, rel. Ministro marco aurélio, DJE de 11.9.2012 e HC 104.045/RJ, rel. Ministra rosa weber, DJE de 6.9.2012, dentre outros.. Este STJ, na esteira de tal entendimento, tem amoldado o cabimento do remédio heróico, sem perder de vista, contudo, princípios constitucionais, sobretudo o do devido processo legal e da ampla defesa. Nessa toada, tem-se analisado as questões suscitadas na exordial a fim de se verificar a existência de constrangimento ilegal para, se for o caso, deferir-se a ordem de ofício. A propósito. HC 221.200/df, rel. Ministra laurita vaz, DJE 19.9.2012.. Não há ilegalidade em decisão que aplica a causa de diminuição de pena da Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º em patamar diverso do máximo, em razão da existência de condenações em desfavor do paciente. Ademais, a variedade e quantidade de droga apreendida em seu poder corrobora a necessidade da aplicação da referida minorante em grau menor. Entendimento este que se encontra em perfeita harmonia com a jurisprudência desta corte superior. Precedentes.. A obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crime hediondos e os a ele equiparados foi declarada inconstitucional pelo c. STF, em 27.6.2012, por ocasião do julgamento do HC 111.840/es. Assim, a identificação do regime inicial mais adequado à repressão e prevenção dos delitos deve observar os critérios do art. 33, §§ 2º e 3º do CP, bem como da Lei 11.343/2006, art. 42, quando se tratar de delitos previstos nessa lei.. No caso, apesar de a pena ter sido fixada em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, a gravidade concreta do delito, evidenciada pelas circunstâncias em que ocorreu (comércio de expressiva e variada quantidade de entorpecente. 22 porções de cocaína e 12 de crack), justificam a imposição do regime inicial fechado, bem como a não substituição da pena por restritiva de direitos, nos termos do CP, art. 44, III.habeas corpus não conhecido.

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