(DOC. VP 437.3562.4993.1594)

TJRJ. Apelação criminal defensiva. Condenação pelo crime de associação para o tráfico (LD, art. 35). Conjunto probatório e juízo de condenação não contestados, restringindo os limites do thema decidendum. Recurso que persegue a desclassificação da conduta para o delito previsto na Lei 11343/06, art. 37. Mérito que se resolve em favor da Defesa. Materialidade e autoria inquestionáveis. Instrução revelando que policiais militares realizavam patrulhamento em conhecido antro da traficância dominado pela facção do TCP, quando avistaram o ora apelante em atitude suspeita. Feita a abordagem, constaram que o réu portava um rádio comunicador dentro do bolso, operando na frequência do tráfico. Silente na DP, o acusado admitiu ter sido flagrado na posse de um rádio comunicador, aduzindo que «não trabalhava com o radinho, mas que foi algo momentâneo, para ajudar a pessoa que precisava se ausentar», esclarecendo que «ficou de radinho por cerca de duas a três horas, durante a noite até ser abordado pela polícia". Crime de associação ao tráfico não configurado. Fragilidade probatória relacionada à efetiva comprovação dos atributos da estabilidade e permanência inerentes ao respectivo vínculo associativo, não sendo suficiente eventual situação de coautoria. Princípio da íntima convicção que há de ceder espaço ao da livre persuasão racional (CPP, art. 155), devendo a decisão estar lastreada em evidências inequívocas, ao largo de convicções pessoais extraídas a partir de deduções inteiramente possíveis, porém não integralmente comprovadas, estreme de dúvidas. Possibilidade de aplicação do CPP, art. 383 (emendatio libelli) para, à luz da narrativa fática veiculada na denúncia, reclassificar juridicamente o fato para o crime da Lei 11.343/06, art. 37, sem esgarçamento do princípio da correlação, já que o tipo e a forma de colaboração exigidos por este último tipo se acham descritos pela inicial (STJ). Em casos como tais, sabe-se que «o réu defende-se da imputação fática, e não da imputatio juris, sendo, portanto, possível que o magistrado dê nova definição jurídica aos fatos narrados na exordial, de forma explícita ou implícita» (STJ). Firme orientação do STJ enfatizando que «admite-se a desclassificação para a capitulação jurídica nos termos da Lei 11.343/2006, art. 37, à conduta de «olheiro», quando não demonstrada na origem a prática mediante contribuição estável e permanente aos destinatários das informações que possibilitariam o cometimento do tráfico de drogas, já que a referida figura típica pressupõe o vínculo esporádico e eventual". Injusto do art. 37 da LD que exibe natureza genérica e subsidiária frente aos demais crimes previstos no mesmo Diploma Legal, cujo preceito incriminador, numa verdadeira quebra setorizada da teoria monista, caracteriza-se como uma espécie participação de menor importância diante de estabelecida associação ou organização criminosas, sempre feita de maneira episódica e eventual. Réu que se encontrava em conhecido antro da traficância, sob o jugo de facção criminosa, na posse de um rádio transmissor em funcionamento, operando na frequência do tráfico, tendo admitido em juízo que «aceitou ficar no lugar de outra pessoa que precisava ir para casa". Juízos de condenação e tipicidade que se ajustam para o art. 37 da LD. Dosimetria que enseja revisão. Pena-base fixada no mínimo legal, com a manutenção da compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão na segunda etapa, tornando definitivas as sanções à mingua de novas operações. Inaplicabilidade dos CP, art. 44 e CP art. 77, pela ausência dos seus requisitos legais. Regime prisional que, mesmo em sede de crime hediondo ou equiparado, há de ser depurado segundo as regras do CP, art. 33 (STF), optando-se, na espécie, pela modalidade semiaberta, diante do volume de pena e da reincidência do apelante. Detração que deve ser reservada exclusivamente ao Juízo da VEP, onde prevalecerá a diretriz de unidade de processo e julgamento, resguardando-se, assim, do risco de eventuais decisões contraditórias (TJERJ), sobretudo por se tratar de acusado reincidente. Tema relacionado à execução provisória das penas que, pelas diretrizes da jurisprudência vinculativa do Supremo Tribunal Federal (ADCs 43, 44 e 54), não viabiliza a sua deflagração a cargo deste Tribunal de Justiça, preservando-se, si et in quantum, o estado jurídico-processual atual do Acusado (réu solto), devendo, ao trânsito em julgado, ser cumprido o art. 23 da Resolução CNJ 417/21 (alterado pela Resolução 474/22 do CNJ), a cargo do juízo da execução, já que lhe foi imposto o regime semiaberto. Recurso a que se dá provimento, a fim de desclassificar a imputação da Lei 11.343/2006, art. 35 para o tipo previsto no art. 37 do mesmo Diploma Legal, redimensionando as sanções finais para 02 (dois) anos de reclusão e 300 (trezentos) dias-multa, no valor mínimo legal.

(Íntegra e dados do acórdão disponível para assinantes VP)
Cadastre-se e adquira seu pacote